Email, chat e messaggi whatsapp: ancora un banco di prova

«In tema di mezzi di prova, i messaggi di posta elettronica, i messaggi WhatsApp e gli SMS conservati nella memoria di un dispositivo elettronico conservano la natura di corrispondenza anche dopo la ricezione da parte del destinatario, almeno fino a quando, per il decorso del tempo o per altra causa, essi non abbiano perso ogni carattere di attualità, in rapporto all'interesse alla sua riservatezza, trasformandosi in un mero documento storico , sicché - fino a quel momento - la loro acquisizione deve avvenire secondo le forme previste dall'articolo 254 c.p.p. per il sequestro della corrispondenza».

In applicazione di tale principio, la Terza sezione penale della Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso, e condannato il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Ha inoltre dichiarato inammissibili i ricorsi degli altri due ricorrenti, condannandoli al pagamento delle spese processuali. Il caso I fatti traggono origine dall'impugnazione da parte dei ricorrenti di una Col primo dei motivi d'impugnazione, il terzo dei ricorrenti lamentava l'inutilizzabilità dei messaggi WhatsApp utilizzati a suo carico, in quanto, si assumeva che la loro acquisizione doveva avvenire con le forme previste dagli articolo 253 e 254 c.p.p. trattandosi di corrispondenza. II ricorso è risultato inammissibile. Le soluzioni giuridiche La annotata sentenza è di particolare interesse perché tenta ancora di chiarire il problema se i messaggi di posta elettronica, i messaggi WhatsApp e la messaggistica istantanea in generale mantengano la natura di corrispondenza anche quando siano stati ricevuti e letti dal destinatario e ormai conservati e giacenti nella memoria dei dispositivi elettronici dello stesso destinatario o del mittente. L'interrogativo rievoca, in effetti, il risalente dibattito circa i limiti temporali finali della tutela accordata dall' articolo 15 Cost. dibattito che ha visto emergere due distinte correnti di pensiero, che le parti richiamano – ciascuna quanto a quella di suo interesse – a sostegno dei rispettivi assunti. Ora, su tale tema si fronteggiano in giurisprudenza due opposte concezioni . Secondo l'una concezione, la corrispondenza già ricevuta e letta dal destinatario non è più un mezzo di comunicazione, perde la natura di corrispondenza e diventa un semplice documento. Tale concezione assume che la nozione di corrispondenza coincide con l'atto di corrispondere che si esaurisce nel momento in cui il destinatario prende cognizione della comunicazione . Concezione, questa, che trova eco in un orientamento consolidato della Corte di cassazione, che ha definito i confini applicativi della fattispecie del sequestro di corrispondenza delineata dall' articolo 254 c.p.p. ciò, sia con riguardo alla corrispondenza epistolare tra le altre, Cass. numero 24919/2014 Cass., sez. Unite, numero 28997/2012 , sia in relazione ai messaggi elettronici. Con tale orientamento, invero, la Corte di cassazione ha affermato che i messaggi di posta elettronica, SMS e WhatsApp , già ricevuti e memorizzati nel computer o nel telefono cellulare del mittente o del destinatario, hanno natura di «documenti» ai sensi dell' articolo 234 c.p.p. . La loro acquisizione processuale, pertanto, non soggiace né alla disciplina delle intercettazioni di comunicazioni informatiche o telematiche articolo 266 -bis c.p.p. , né a quella del sequestro di corrispondenza ex articolo 254 c.p.p., la quale implica una attività di spedizione in corso in quest'ultimo senso, con riguardo alle singole categorie di messaggi che di volta in volta venivano in rilievo, ex plurimis, tra le ultime, Cass. numero 22417/2022 Cass. numero 17552/2021 . Secondo l'altra concezione , al contrario, la natura di corrispondenza non si esaurisce con la mera ricezione del messaggio e la presa di cognizione del suo contenuto da parte del destinatario, ma permane finché la comunicazione conservi carattere di attualità e di interesse per i corrispondenti , venendo meno solo quando il decorso del tempo o altra causa abbia trasformato il messaggio in documento storico , cui può attribuirsi un valore restrospettivo, affettivo , collezionistico, artistico, scientifico o probatorio. In tale ottica, per risolvere la questione, la Terza Sezione della Corte di cassazione tiene conto dei chiarimenti offerti dalla Corte Costituzionale con la sentenza numero 170/2023 , con la quale è stato specificamente affrontato il tema della natura di tale tipologia di messaggi, quando essi si trovino riposti, statici e giacenti nella memoria dei telefoni cellulari, degli smartphone o di qualsiasi altro dispositivo di natura analoga, dopo il loro invio e la loro regolare ricezione. Ed invero, a fronte di tali due contrapposte posizioni definitorie, la Corte costituzionale ha chiarito che la natura di corrispondenza va correttamente intesa nel senso espresso dalla seconda concezione , in quanto la degradazione della comunicazione a mero documento quando non più in itinere restringerebbe l'ambito della tutela costituzionale apprestata dall' articolo 15 Costituzione alle sole ipotesi sempre più rare di corrispondenza cartacea tutela che sarebbe del tutto assente in relazione alle comunicazioni operate tramite posta elettronica e altri servizi di messaggistica istantanea, in cui all'invio segue la ricezione con caratteri di sostanziale immediatezza. Per questa via, la Corte costituzionale, ha affrontato il tema della differenza tra il sequestro di corrispondenza e le intercettazioni di comunicazioni di conversazioni e, a tal fine, in assenza di una definizione di queste ultime contenuta nel codice di procedura penale, ha richiamato la sentenza delle Sezioni Unite penali Torcasio , numero 36747/2003. E nell'occasione, la Corte Costituzionale ha pure puntualizzato che per aversi intercettazione debbono ricorrere due condizioni , la prima delle quali e di ordine temporale la comunicazione deve essere in corso nel momento della sua captazione da parte dell'estraneo, ossia deve essere colta nel suo momento dinamico , con la conseguente estraneità a tale nozione dell'attività di acquisizione del supporto fisico contenente la memoria di una comunicazione già avvenuta e, quindi, oramai quiescente nel suo memento statico . La seconda condizione attiene alle modalità di esecuzione l'apprensione del messaggio comunicativo da parte del terzo deve avvenire in maniera occulta, ossia all'insaputa dei soggetti tra i quali intercorre la comunicazione. Nel caso dell 'acquisizione dei messaggi custoditi nella memoria del dispositivo mancano entrambe tali condizioni. Così, facendo tesoro delle precise indicazioni della Corte costituzionale, la Terza sezione della Cassazione ha abbandonato l'orientamento ribadito anche da Cass. numero 22417/2022 secondo cui i messaggi WhatsApp i messaggi di posta elettronica e la messaggistica istantanea devono considerarsi alla stregua di documenti . La pronuncia depositata dalla Terza sezione della Cassazione nell'enunciare il superiore principio massimato, diventa per questa via, di un ulteriore interesse per l'interprete. Stabilita, dunque la natura dei messaggi WhatsApp e individuata la norma applicabile per la loro acquisizione, la Terza sezione della Cassazione, ha rilevato che nel caso concreto non vi è stata la violazione dell' articolo 254 c.p.p. in dottrina , sull' articolo 254 c.p.p. v. Colaiacovo, sub articolo 254, in Codice Procedura Penale . Rassegna di giurisprudenza e di dottrina , a cura di Lattanzi – Lupo. Vol II, 2020, p. 450 ss. denunciata dal ricorrente. Ed infatti, l'articolo 254 c.p.p ., in ossequio alle garanzie apprestate dall' articolo 15 della Costituzione , dispone sostanzialmente che il sequestro della corrispondenza avvenga su disposizione ovvero sotto il controllo dell'Autorità Giudiziaria. La norma, in sostanza, vieta alla polizia giudiziaria di avere accesso al contenuto dei messaggi e consente il sequestro del loro contenitore sia esso un plico cartaceo ovvero il dispositivo elettronico che contiene messaggi trasmessi in forma telematica che deve essere consegnato all'autorità giudiziaria, unica legittimata a verificarne il contenuto, senza che la polizia giudiziaria possa accedervi di propria iniziativa. Nel caso concreto in esame, i messaggi a carico del terzo ricorrente sono stati rinvenuti nella memoria dello smartphone del primo. La loro acquisizione è dunque avvenuta nel rispetto delle forme ora sunteggiate, in quanto, la polizia giudiziaria si è limitata al sequestro dello smartphone, senza accedere ai suoi contenuti . Lo smartphone veniva, infatti, messo a disposizione del p.m. che, con proprio provvedimento, disponeva l'accesso alla memoria dello smartphone e l'estrapolazione dei contenuti dei messaggi conservati nella sua memoria. Secondo la S.C. non è rilevabile, pertanto, la violazione dell' articolo 254 c.p.p. , atteso che la polizia giudiziaria si è limitata a sequestrare il solo smartphone , che consegnava all'autorità giudiziaria senza accedere ai suoi contenuti. Da qui l'infondatezza del primo motivo di ricorso. I restanti motivi di ricorso sono stati invece dichiarati dalla Corte di Cassazione, inammissibili perché meramente reiterativi delle medesime questioni sollevate con l'impugnazione di merito, affrontate e compiutamente risolte dalla Corte di appello.

Presidente Petruzzellis – Relatore Saraco Il testo integrale della sentenza sarà disponibile a breve.