L’ampia latitudine descrittiva della fattispecie di produzione di materiale pedopornografico impone la previsione di una “valvola di sicurezza” che consenta al giudice di adeguare la pena alla concreta gravità della singola condotta, valutando le modalità esecutive e l’oggetto delle immagini pedopornografiche, il grado di coartazione esercitato sulla vittima, nonché le condizioni fisiche e psicologiche di quest’ultima, pure in relazione all’età e al danno arrecatole.
La Corte Costituzionale sent. 91/2024 ha ritenuto fondata la questione di legittimità costituzionale dell' articolo 600- ter , primo comma, numero 1, c.p. , sollevata dal Tribunale di Bologna ordinanza numero 139 del 15.9.2023 , per violazione degli articolo 3 e 27, commi 1 e 3, Cost. , nella parte in cui non prevede, per il reato di produzione di materiale pornografico mediante l'utilizzazione di minori di anni diciotto , che nei casi di minore gravità la pena da esso comminata è diminuita in misura non eccedente i due terzi . La questione riporta al centro dell'attenzione la preziosa ‘dote' del principio di offensività in astratto che segna con la ragionevolezza e la proporzione il limite invalicabile alle valutazioni discrezionali di dosimetria della pena riconosciute al legislatore quale massima espressione di politica criminale. Non a caso, la Corte Costituzionale ha esercitato il proprio sindacato innanzitutto sulla proporzionalità intrinseca della pena, ricavando il contrasto con i principi costituzionali di cui agli articolo 3 e 27 Cost. dalla combinazione dell'eccessiva asprezza del minimo edittale pari a sei anni di reclusione con la formulazione particolarmente ampia della disposizione censurata. L'appiattimento sul medesimo plafond sanzionatorio di condotte e modalità esecutive assai eterogenee tra loro svincola dal canone della proporzionalità la pena prevista per la fattispecie di produzione di materiale pedopornografico. Di contro, il principio di offensività in concreto impone la previsione di una “valvola di sicurezza” che consenta al giudice di modulare la sanzione e adeguarla alla gravità della singola condotta , garantendo una effettiva individualizzazione della pena in funzione rieducativa. Si tratta di un contenimento reso ancora più urgente dell'evoluzione normativa e giurisprudenziale che, ampliando l'ambito di applicazione dell' articolo 600- ter c.p. , ha reso necessaria la citata “ attenuante speciale ” per correggere di fatto la mancanza di proporzionalità del minimo edittale che le attenuanti comuni non sarebbero state in grado di allineare ai principi costituzionali invocati. La Consulta ha considerato ragionevole, quindi, fare riferimento alla figura delittuosa dell' articolo 609- quater c.p. che prevede la medesima cornice sanzionatoria dell' articolo 600- ter c.p. , disponendo al contempo che nei casi di minore gravità la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi. Una soluzione costituzionalmente adeguata che andrà tuttavia rimessa al prudente apprezzamento del giudice del caso concreto, cui la Corte Costituzionale offre i criteri da utilizzare per la valutazione globale del fatto. In particolare – ferma restando la estraneità della condotta al circuito della diffusione di immagini o video – la minore gravità della fattispecie potrà essere riconosciuta tenendo conto di modalità̀ esecutive e oggetto delle immagini pedopornografiche, grado di coartazione esercitato sulla vittima anche in riferimento alla mancanza di particolari tecniche di pressione e manipolazione psicologica o seduzione affettiva , nonché́ condizioni fisiche e psicologiche di quest'ultima, pure in relazione all'età̀ e alla contenuta differenza con l'età del reo e al danno, anche psichico, arrecatole. Ancora una volta, profili espressivi di un disvalore del fatto cui parametrare la sanzione penale secondo il virtuoso bilanciamento presidiato dal principio di offensività.