Le due fasi dell’obbligo vaccinale

Il dipendente sospeso dal servizio in assenza delle condizioni richieste dalla legge vigente ratione temporis ha diritto al risarcimento del danno pari alle retribuzioni perse, a condizione che la prestazione lavorativa potesse essere dallo stesso legittimamente resa, «sicché la successiva ricomprensione nella platea dei destinatari dell'obbligo di vaccinazione, rendendo illecita la prestazione medesima, esclude anche la risarcibilità del danno».

Così ha deciso la Corte di Cassazione con la sentenza in esame. Sospeso il lavoratore “no vax” La questione sottoposta all'attenzione della Corte di Cassazione trae origine dall'impugnazione del provvedimento di sospensione comminato da un'azienda sanitaria a un lavoratore che, in piena pandemia di COVID-19, si era rifiutato di sottoporsi alla vaccinazione obbligatoria. In particolare, il lavoratore sosteneva l’illegittimità della sospensione in ragione del fatto che egli, pur svolgendo una professione sanitaria, non era destinato alla cura dei pazienti, poiché impiegato presso gli uffici amministrativi, ubicati in un edificio diverso e distante da quello di cura. Da qui, secondo il lavoratore, l’inesistenza dell’obbligo vaccinale, dalla quale sarebbe derivato il diritto al risarcimento del danno, pari a tutte le retribuzioni perse durante il periodo di sospensione. La scansione temporale dell’obbligo vaccinale Con la sentenza in commento, la Corte di Cassazione ripercorre con chiarezza le fasi dell’obbligo vaccinale , obbligo che, col progredire della pandemia, è stato rivolto ad una platea di destinatari via via maggiore, pena la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione. In una prima fase, che va dall'entrata in vigore del d.l. numero 44/2021 1 aprile 2021 sino all'entrata in vigore del d.l. numero 172/2021 26 novembre 2021 la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione per il personale non vaccinato poteva riguardare unicamente coloro che esercitavano professioni sanitarie e gli operatori sanitari che fossero impegnati nelle attività indicate al comma 1 dell’articolo 4 d.l. numero 44/2021 ossia, a coloro che lavorassero in strutture sanitarie, socio sanitarie, socio assistenziali, farmacie, parafarmacie e studi professionali , a condizione che gli stessi non potessero essere destinati a mansioni non implicanti rischi di diffusione del contagio. In sostanza, in una prima fase, la sospensione del personale “no vax” era subordinata ad una sorta di obbligo di repêchage . Diversamente, nella seconda fase, iniziata con l'entrata in vigore del d.l. numero 172/2021, la sospensione che, invero, partiva dal 15 dicembre 2021, ossia, dalla data indicata all'articolo 4- ter , comma 1, d.l. numero 172/2021 doveva essere disposta, in caso di rifiuto della vaccinazione e senza alcuna discrezionalità da parte del datore di lavoro, per tutti gli appartenenti alle categorie indicate al citato articolo 4 , comma 1, d.l. 44/2021, in ragione della sola qualifica posseduta, a prescindere dalle mansioni e dal luogo di lavoro , con conseguente ricomprensione nella platea dei destinatari anche dei lavoratori che, sulla base della normativa in precedenza vigente, erano stati assegnati a funzioni diverse. L'estensione dei soggetti obbligati alla vaccinazione ha quindi comportato che gli operatori sanitari, che nella prima fase erano esentati in ragione dell'attività in concreto svolta o che potevano essere destinati a mansioni diverse, nella seconda fase, persistendo il loro rifiuto, sono divenuti inidonei al lavoro, con conseguente immediata sospensione dal lavoro e dalla retribuzione oltre alla sanzione amministrativa . Il diritto al risarcimento del danno Chiarito ciò, occorre individuare i confini del diritto al risarcimento del danno , in caso di sospensione illegittima. L’unica regola per valutare la legittimità o meno della sospensione è l'applicazione ratione temporis della norma sull'obbligo vaccinale. Pertanto, il dipendente sospeso illegittimamente nella vigenza del testo originario del d.l. numero 44/2021, perché non ricompreso tra i destinatari dell'obbligo, che lo sia diventato a seguito delle modifiche apportate dal d.l. numero 172/2021, non può avanzare alcuna pretesa risarcitoria per il periodo successivo all'entrata in vigore della nuova normativa , posto che, esteso l'obbligo vaccinale e persistendo il rifiuto alla vaccinazione, la sua prestazione non sarebbe stata comunque utilizzabile dal datore in ragione del divieto posto dal legislatore. La prestazione del lavoratore “no vax” si conferma quindi irricevibile , a seconda della normativa applicabile ratione temporis .

Presidente Manna - Relatore Paolantonio Il testo integrale della sentenza sarà disponibile a breve.