Licenziamento per superamento del periodo di comporto e discriminazione indiretta del lavoratore malato oncologico

Il principio di attenuazione dell’onere probatorio di cui all’articolo articolo 40 d.lgs. 198/2006 opera anche nell’ipotesi di discriminazione indiretta, realizzata mediante licenziamento per superamento dell'ordinario periodo di comporto nei confronti del lavoratore disabile e vale anche in riferimento alla consapevolezza del datore di lavoro dell’“handicap di salute” del proprio dipendente, determinando in capo al datore, una volta che sia reso edotto della condizione effettiva di handicap del dipendente, l’onere di attivarsi per approfondire le ragioni delle assenze per malattia eventualmente derivanti dall’handicap noto.

La Corte di Appello di Firenze – con sentenza numero 760 del 4 novembre 2021 – ha rigettato il reclamo di una società avverso la sentenza di primo grado emessa dal Tribunale di Livorno che aveva giudicato nullo il licenziamento intimato ad un dipendente malato oncologico per superamento del periodo di comporto stabilito all'interno del CCNL applicato, in quanto ritenuto discriminatorio. Il giudice di primo grado aveva condannato la società alla reintegrazione del dipendente ed al pagamento di una indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto dal licenziamento alla reintegrazione, oltre che al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali per lo stesso periodo. La Corte Territoriale, così come il Tribunale, aveva infatti ritenuto sussistente la discriminazione indiretta del dipendente con disabilità in ragione del fatto che la previsione di un periodo di comporto unico ed indifferenziato che ricomprendesse anche periodi di malattia imputabili alla medesima disabilità non fosse uno strumento appropriato per la tutela della condizione di rischio del dipendente, ritendo altresì provato l'elemento soggettivo della società in quanto pienamente consapevole della condizione del lavoratore e del rischio di discriminazione derivante dal computo indifferenziato di tutte le assenze nel periodo di comporto. Avverso tale sentenza la società ricorreva in Cassazione. La Corte di Cassazione, condividendo le conclusioni della Corte di Appello, ritiene infondati tutti i motivi della società ricorrente. La Corte di Cassazione ritiene in primo luogo sussistente la discriminazione indiretta – ossia un criterio/disposizione/prassi apparentemente neutra che mette in una posizione di particolare svantaggio i dipendenti appartenenti ad uno specifico gruppo sociale protetto – facendo espressa menzione della sentenza della stessa Corte del numero 9095 del 31 marzo 2023 , che aveva ritenuto discriminatoria l'applicazione dello stesso periodo di comporto a tutti i malati, senza le dovute distinzioni per coloro che hanno una disabilità, in considerazione dei maggiori rischi collegati a quest'ultima condizione. La Sezione Lavoro ricorda altresì che, a norma dell'articolo 3, comma 3- bis d.lgs. 216/2003 sussiste in capo ai datori di lavoro, pubblici e privati, il dovere di adottare ogni ragionevole accomodamento organizzativo «che […] sia idoneo a contemperare […] l'interesse del disabile al mantenimento di un lavoro confacente alla sua condizione psico-fisica con quello del datore a garantirsi una prestazione lavorativa utile all'impresa». I Giudici di Piazza Cavour poi, in merito al lamentato difetto di allegazione delle prove fondanti la discriminazione indiretta ed alla “giustificazione” resa dalla società con riferimento alla propria incolpevole non conoscenza del reale stato di salute del dipendente che nel corso del rapporto aveva prodotto dei certificati medici privi di riferimenti alla sofferta patologia oncologica cronica , richiamano sul punto la consolidata giurisprudenza in tema di onere della prova nei casi di procedimento speciale antidiscriminatorio e di azione ordinaria promossi dal lavoratore o dal consigliere di parità. Secondo costante giurisprudenza, infatti, l' articolo 40 d.lgs. 198/2006 , non stabilisce un'inversione dell'onere probatorio, ma solo un' attenuazione del regime probatorio ordinario in favore del ricorrente , prevedendo a carico del datore di lavoro l'onere di fornire la prova dell'inesistenza della discriminazione a condizione che il ricorrente abbia previamente fornito al giudice elementi di fatto, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell'esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori. Detto principio introduce quindi una parziale inversione dell'onere della prova «dovendo l'attore fornire elementi fattuali che devono rendere plausibile l'esistenza della discriminazione, pur lasciando comunque un margine di incertezza in ordine alla sussistenza dei fatti costitutivi della fattispecie discriminatoria sicché, il rischio della permanenza dell'incertezza grava sul convenuto, tenuto a provare l'insussistenza della discriminazione una volta che siano state dimostrate le circostanze di fatto idonee a lasciarla desumere ». La Corte estende poi l'applicabilità di tale principio di attenuazione dell'onere della prova anche alle ipotesi di discriminazione indiretta realizzata mediante licenziamento per superamento dell'ordinario periodo di comporto nei confronti del lavoratore disabile. Infatti, secondo gli Ermellini, il datore che abbia avuto conoscenza dell'“handicap di salute” del proprio dipendente, ha l'onere di attivarsi per approfondire le ragioni delle assenze per malattia potenzialmente dipendenti dal detto handicap «così da superare quell'incertezza su di sé negativamente ridondante , in quanto tenuto a provare l'insussistenza della discriminazione, una volta dimostrate le circostanze di fatto idonee a lasciarla desumere». Alla luce dell'applicabilità dell'enunciato principio, gli Ermellini ritengono che la Corte territoriale abbia correttamente accertato che non vi sia stata alcuna carenza probatoria imputabile al dipendente, ritenendo quindi provato che la quasi totalità delle assenze del dipendente fossero collegate alla di lui disabilità e che sussistesse un'incidenza negativa di quest'ultima sulla sua vita professionale e, quindi, provata e sussistente la discriminazione indiretta.

Presidente Manna – Relatore Patti Il testo integrale sarà disponibile a breve