La violazione del divieto di possedere o utilizzare telefonini cellulari imposto dal questore come prescrizione dell’avviso orale non è una condotta illecita ex articolo 76 d. lgs. numero 159 del 2011 a seguito della declaratoria di incostituzionalità intervenuta con la sentenza numero 2 del 2023.
La sentenza commentata trae origine dal ricorso presentato da un imputato che era stato condannato per ave violato l'avviso orale emesso dal Questore poiché trovato in possesso di un telefono cellulare. Preliminarmente il Collegio evidenzia la necessità di vagliare la legittimità della condotta contestata exarticolo 76, comma 2, d. lgs. numero 159 del 2011 alla luce della sentenza della Corte Costituzionale numero 2 del 2022. Con tale pronuncia, infatti, la Consulta ha dichiarato l'illegittimità costituzionale «dell'articolo 3, comma 4, del decreto legislativo 6 settembre 2011, numero 159 [ ], nella parte in cui include i telefoni cellulari tra gli apparati di comunicazione radiotrasmittente di cui il questore può vietare, in tutto o in parte, il possesso o l'utilizzo». La declaratoria avviene sulla scorta del rilievo tale per cui la tutela della libertà e segretezza della corrispondenza ex articolo 15 Cost., deve essere estesa a ogni comunicazione considerando anche che «le regole attinenti al mezzo che, per comunicare, venga di volta in volta utilizzato sono cosa in sé diversa dalla disciplina relativa al diritto fondamentale in esame e, anzi, sempre in termini generali, ben può dirsi che limitazioni relative all'uso di un determinato mezzo o strumento non necessariamente si convertono in restrizioni al diritto fondamentale che l'impiego di quel mezzo o strumento consenta di soddisfare» cfr. C. Cost. cit. . Oltretutto la libertà di comunicazione è inviolabile e, quindi, il contenuto essenziale della stessa non può subire restrizioni se non per tutelare un interesse pubblico di rilevanza costituzionale e a condizione che la limitazione sia strettamente necessaria alla tutela di quell'interesse. Per cui in caso di misure di prevenzione che comportino restrizioni dei diritti fondamentali della persona tutelati da riserva assoluta di legge, l'intervento dell'autorità giudiziaria deve essere sostanziale e non solo formale e questo per tutelare il contraddittorio e il diritto di difesa. In virtù proprio della surricordata pronuncia della Consulta, il Collegio ritiene che il questore non possa «incidere con un atto amministrativo su una tale libertà, che, essendo espressione di un potere di natura discrezionale, non può ingerirsi in un ambito individuale tutelato da una riserva di legge assoluta, che impone l'adozione di un provvedimento adottato dall'autorità giudiziaria». I Giudici annullano senza rinvio la sentenza perché il fatto non costituisce reato.
Presidente Mogini – Relatrice Toscani Ritenuto in fatto 1. Con la sentenza in preambolo, la Corte di appello di Bari ha confermato quella con cui il Tribunale di Trani, il 14 novembre 2018, giudicava di P.A. colpevole del reato di cui agli articolo 3, comma e 76, comma 2, d.lgs. 6 settembre 2011, numero 159, condannando l'imputato a pena di giustizia. 2. I fatti di reato per cui si procede, nella loro consistenza materiale, sono incontroversi, riguardando la detenzione da parte dell'imputato di un telefono cellulare, avvenuta in violazione dell'avviso orale emesso nei confronti dell'imputato dal Questore di Bari il 30 settembre 2014, ex articolo 3 d.lgs. 159 del 2011 detta violazione era accertata nel corso di un controllo di polizia eseguito il 14 gennaio 2017. 3. Ricorre P.A. per cassazione, a mezzo del proprio difensore di fiducia avv. Balducci, articolando due motivi. 3.1. Con il primo lamenta la violazione dell'articolo 131-bis cod. penumero ed il vizio di motivazione in punto di mancato riconoscimento della causa di esclusione della punibilità. La Corte territoriale avrebbe negato la particolare tenuità del fatto sulla sola scorta delle precedenti condanne, senza verificare se esse fossero sintomatiche di un comportamento abituale, nel senso chiarito dalla giurisprudenza di legittimità. 3.2. Con il secondo motivo censura l'illogicità e la contraddittorietà della motivazione in punto di diniego delle circostanze attenuanti generiche. Anche in tale scrutinio, il Giudice di appello si sarebbe limitato a svolgere un generico riferimento ai precedenti penali, senza alcuna compiuta indicazione e valutazione degli stessi. 4. Il Sostituto Procuratore generale, Olga Mignolo, con requisitoria scritta depositata in data 19 settembre 2023, ha prospettato l'annullamento senza rinvio della sentenza perché il fatto non sussiste. Considerato in diritto 1. Osserva il Collegio che l'esame del ricorso per cassazione proposto nell'interesse di P.A. postula il vaglio preliminare della legittimità della condotta che gli viene contestata, ex articolo 76, comma 2, d.lgs. numero 159 del 2011, da effettuarsi alla luce della sentenza della Corte costituzionale numero 2 del 20 dicembre 2022. 2. Con tale pronuncia la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale «dell'articolo 3, comma 4, del decreto legislativo 6 settembre 2011, numero 159 [ ], nella parte in cui include i telefoni cellulari tra gli apparati di comunicazione radiotrasmittente di cui il questore può vietare, in tutto o in parte, il possesso o l'utilizzo». La declaratoria d'incostituzionalità è intervenuta sul primo periodo dell'articolo 3, comma 4, d.lgs. 159 del 2011, che così disponeva «Con l'avviso orale il questore, quando ricorrono le condizioni di cui al comma 3, può imporre alle persone che risultino definitivamente condannate per delitti non colposi il divieto di possedere o utilizzare, in tutto o in parte, qualsiasi apparato di comunicazione radiotrasmittente, radar e visori notturni [ ]». 2.2. Il Giudice delle leggi muove dall'assunto che la tutela della libertà e della segretezza della corrispondenza individuale, garantita dall'articolo 15 Cost., vada estesa a ogni forma di comunicazione, aprendo il testo della norma costituzionale alle esigenze di tutela delle forme di comunicazione riservata più avanzata. Osserva, al tempo stesso, che «le regole attinenti al mezzo che, per comunicare, venga di volta in volta utilizzato sono cosa in sé diversa dalla disciplina relativa al diritto fondamentale in esame e, anzi, sempre in termini generali, ben può dirsi che limitazioni relative all'uso di un determinato mezzo o strumento non necessariamente si convertono in restrizioni al diritto fondamentale che l'impiego di quel mezzo o strumento consenta di soddisfare» Corte cost., sent. numero 2 del 2023, citata . La Corte costituzionale ha, dunque, chiarito che laddove la disciplina del mezzo finisce per penetrare all'interno del nucleo essenziale del diritto, determina inevitabili ricadute restrittive sulla libertà di comunicazione tutelata dalla Costituzione, sottolineando che queste ricadute appaiono evidenti soprattutto nella materia delle misure di prevenzione, che sono finalizzate a consentire forme di controllo, rilevanti per il futuro, sulla pericolosità sociale di un determinato soggetto, ma non sono deputate alla punizione per le sue condotte pregresse tra le altre, Corte cost., sent. numero 180 del 2022 Corte cost., sent. numero 100 del 1968 . Al contempo - ha osservato - la qualificazione della libertà di comunicazione come inviolabile implica che il suo contenuto essenziale non può subire restrizioni, se non in ragione della necessità di soddisfare un interesse pubblico costituzionalmente rilevante, a condizione che l'intervento limitativo posto in essere sia strettamente necessario alla tutela di quell'interesse e sia rispettata la duplice garanzia che la disciplina prevista risponda ai requisiti propri della riserva assoluta di legge e la misura limitativa sia disposta con atto motivato dell'autorità giudiziaria tra le altre, Corte cost., sent. numero 24 del 2019 Corte cost., sent. numero 81 del 1993 Corte cost., numero 366 del 1991 Corte cost., sent. numero 2 del 156 . E' giunta così alla conclusione che, in presenza di misure di prevenzione che comportino restrizioni rispetto a diritti fondamentali della persona assistiti da una riserva assoluta di legge, l'intervento dell'autorità giudiziaria presenta connotazioni sostanziali e non meramente formali. Il vaglio giurisdizionale, infatti, risulta associato alla garanzia del contraddittorio e alla possibile contestazione dei presupposti applicativi della misura di prevenzione, consentendo, in questo modo, il pieno dispiegarsi del diritto di difesa del prevenuto, che non è altrimenti comprimibile tra le altre, Corte cost., sent. numero 177 del 1980 Corte cost., numero 53 del 1968 . Ulteriore corollario è che la legittimità costituzionale delle misure di prevenzione limitative della libertà di comunicazione dell'individuo, protetta dall'articolo 15 Cost., è necessariamente subordinata all'osservanza del principio di legalità e alla tutela delle garanzie giurisdizionali, che costituiscono due requisiti essenziali e, tra loro, intimamente connessi, essendo evidente che la mancanza dell'uno vanifica le esigenze di tutela dell'altro, la cui protezione, diversamente, finisce per assumere connotazioni meramente apparenti tra le altre, Corte cost., numero 177 del 1980 Corte cost., sent. numero 177 del 1980 Corte cost., sent. numero 11 del 1956 . Il divieto di possedere e di utilizzare un telefono mobile o cellulare, da parte del soggetto destinatario avviso orale ex articolo 3, comma 4, d.lgs. 159 del 2011, si traduce in un limite alla libertà di comunicare e allo spazio vitale che circonda la persona, tenuto conto dell'universale diffusione di questo strumento di comunicazione, che investe ogni ambito dell'esistenza umana, riguardando la vita lavorativa, familiare e personale. 2.3. In questa cornice ermeneutica, questa Corte Sez. 1, numero 368 del 04/07/2023, Barraco, Rv. 285269 ha già avuto modo di chiarire che la declaratoria d'incostituzionalità dell'articolo 3, comma 4, d.lgs. numero 159 del 2011 - nella parte in cui include i telefoni mobili o cellulari tra gli apparati di comunicazione radiotrasmittente di cui il questore può vietare, in tutto o in parte, il possesso o l'utilizzo - comporta che l'eventuale misura limitativa deve essere disposta con provvedimento dell'autorità giudiziaria, atteso che il possesso e l'utilizzo di telefoni mobili o cellulari è assistito dalla garanzia costituzionale dell'articolo 15 Cost. Il questore, dunque, non può incidere con un atto amministrativo su una tale libertà, che, essendo espressione di un potere di natura discrezionale, non può ingerirsi in un ambito individuale tutelato da una riserva di legge assoluta, che impone l'adozione di un provvedimento adottato dall'autorità giudiziaria Corte cost., sent. numero 2 del 2023, cit. . Conclusivamente, la violazione del divieto di possedere o utilizzare telefoni cellulari imposto dal questore, quale prescrizione dell'avviso orale, non costituisce una condotta illecita sanzionabile ai sensi dell'articolo 76 d.lgs. numero 159 del 2011, a seguito della sentenza della Corte costituzionale numero 2 del 2023, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'articolo 3, comma 4, dello stesso decreto legislativo, nella parte in cui include i telefoni cellulari tra gli apparati di comunicazione di cui può essere vietato, in tutto o in parte, il possesso o l'utilizzo. 4. Le considerazioni sin qui esposte impongono l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché il fatto non è previsto dalla legge come reato. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.