Secondo la Cassazione, sì. Ma solo se l’intrusione nella sfera di riservatezza del minore sia determinata da una effettiva necessità di tutela dei suoi diritti.
La Corte d'Appello confermava la condanna di prime cure di un'imputata per i reati di cui agli articolo 81, comma 2 e 617, comma 1, c.p. per aver fraudolentemente preso cognizione delle conversazioni tra la figlia e il padre separato tramite la registrazione audio e la memorizzazione dei file effettuata con il proprio cellulare. La difesa ha impugnato la pronuncia in Cassazione sostenendo che il giudice di merito avesse sbrigativamente collocato la vicenda nell'ambito della reciproca conflittualità tra i coniugi separati, senza considerare che nella condotta dell'imputata non era emersa alcuna prevaricazione. Inoltre, sostiene la difesa che le telefonate erano ascoltate con la modalità “vivavoce”, considerando che all'epoca dei fatti la figlia aveva solo 10 anni, con frequenti interventi della donna, circostanze che escludono il carattere fraudolento dell'ascolto. Infine, viene sottolineato che, in considerazione del comportamento aggressivo del marito, l'imputata aveva non solo il diritto ma anche il dovere di impedirgli di ottenere il collocamento della minore. La Cassazione ritiene che i primi due motivi proposti siano in realtà privi di specificità, andando a reiterare prospettazioni difensive già analizzate nelle fasi di merito. La terza censura risulta invece fondata, in relazione ai limiti entro i quali è possibile acquisire prove che possano essere ragionevolmente dirette alla tutela dei minori. La giurisprudenza ha infatti chiarito che «nel delitto previsto dall'articolo 617 c.p., la presa di cognizione fraudolenta di un genitore del contenuto delle conversazioni telefoniche tra i suoi figli minori e l'altro genitore, non è scriminata ai sensi dell'articolo 51 c.p. quando il diritto/dovere di vigilanza sulle comunicazioni del minore, che giustifica l'intrusione nella sfera di riservatezza del fanciullo solo se determinata da una effettiva necessità, non viene esercitato in maniera funzionale al perseguimento delle finalità per cui il potere è conferito» Cass. penumero sez. V numero 41192/2014 . Ciò posto, la questione deve essere valutata ex ante «ponendosi nella situazione esistente nel momento in cui veniva operata l'acquisizione e non esclusivamente alla luce del concreto contenuto delle conversazioni poi intervenute. È in quel momento infatti che occorre considerare la situazione soggettiva dell'agente, al fine di comprendere la sussistenza o non della necessità della condotta». Nel caso di specie, la Cassazione rileva comunque che il reato risulta prescritto e quindi annulla la sentenza senza rinvio agli effetti penali, mentre rinvia al giudice civile competente per valore la regolazione degli effetti civili.
Presidente Pezzullo – Relatore De Marzo Ritenuto in fatto 1. Per quanto ancora rileva, con sentenza del 13 gennaio 2023 la Corte d'appello di Ancona, rigettando gli appelli proposti dall'imputata e dalla parte civile, ha confermato la decisione di primo grado, che aveva condannato omissis alla pena di giustizia, avendola ritenuta responsabile dei reati di cui agli articolo 81, secondo comma, e 617, primo comma, cod. penumero , per avere, nel periodo dal 15 dicembre 2015 al 12 febbraio 2016, fraudolentemente preso cognizione, attraverso la registrazione audio e la memorizzazione dei relativi file, operata con il proprio telefono cellulare, di plurime conversazioni tra la figlia e il padre di quest'ultima, coniuge separato dell'imputata. 2. Nell'interesse dell'imputata è stato proposto ricorso per cassazione, affidato ai motivi di seguito enunciati nei limiti richiesti dall'articolo 173 disp. att. cod. proc. penumero 2.1. Con il primo motivo si lamentano vizi motivazionali e violazione di legge per avere la Corte territoriale sbrigativamente collocato la vicenda della quale si tratta in un contesto di reciproca conflittualità tra coniugi separati, senza considerare che non emergeva da alcun elemento probatorio che l'imputata avesse tenuto un comportamento violento o prevaricatore nei confronti del marito, il quale, al contrario, era stato autore di gesti di prevaricazione. Tanto emergeva dai dati acquisiti e dalla deposizione del teste omissis . 2.2. Con il secondo motivo si lamentano vizi motivazionali e violazione di legge, per avere la Corte territoriale dal momento che la documentazione depositata dal P.M. dimostrava che le telefonate era ascoltate in «vivavoce» dall'imputata, posto che quest'ultima frequentemente interloquiva con il marito ne discende l'assenza del carattere fraudolento dell'ascolto, in coerenza con il dato che la figlia della coppia, all'epoca, aveva solo dieci anni. 2.3. Con il terzo motivo si lamenta violazione di legge, in relazione agli articolo 51 e 54 cod. penumero , sottolineando come, per effetto del comportamento unilateralmente aggressivo e prevaricatore del coniuge separato, l'imputata avesse non solo il diritto, ma anche il dovere di impedire che il Tribunale civile accogliesse la richiesta del padre di collocamento della minore presso il padre. 3. Sono state trasmesse, ai sensi dell'articolo 23, comma 8, d.l. 28/10/2020, numero 137, conv. con l. 18/12/2020, numero 176, le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore generale, dott. Francesca Ceroni, la quale ha chiesto l'accoglimento del ricorso, nonché conclusioni nell'interesse della parte civile, con le quali si insiste per la conferma della decisione impugnata. 4. All'udienza del 19 gennaio 2024 si è svolta la discussione orale. Considerato in diritto 1. I primi due motivi di ricorso, esaminabili congiuntamente, sono privi di specificità, risolvendosi nella reiterazione di prospettazioni difensive che i giudici di merito hanno affrontato non genericamente e sbrigativamente ipotizzando un contesto di conflittualità reciproca, ma analizzando i singoli episodi sui quali il ricorso insiste, collocandoli, per quanto qui rileva, in un contesto di frontale contrapposizione nella gestione dei rapporti con la figlia minore. Le critiche sviluppate in ricorso e riproposte in sede di discussione orale concernono tematiche che non compete a questo giudice esaminare e sono del tutto estranee ai limiti del sindacato di legittimità, risolvendosi, attraverso la generica menzione dell'apporto di un teste o nel richiamo ad atti il cui contenuto resta sconosciuto, nella pretesa alla rivalutazione delle risultanze istruttorie, inammissibile in questa sede. 2. Il terzo motivo presenta profili di fondatezza, con riguardo al tema dei limiti entro i quali è possibile acquisire prove che possano in termini ragionevoli, alla luce del contesto, essere destinate ad essere utilizzate per la tutela dei minori. Questa Corte ha tempo chiarito che, nel delitto previsto dall'articolo 617 cod. penumero , la presa di cognizione fraudolenta di un genitore del contenuto delle conversazioni telefoniche tra i suoi figli minori e l'altro genitore, non è scriminata ai sensi dell'articolo 51 cod. penumero quando il diritto/dovere di vigilanza sulle comunicazioni del minore, che giustifica l'intrusione nella sfera di riservatezza del fanciullo solo se determinata da una effettiva necessità, non viene esercitato in maniera funzionale al perseguimento delle finalità per cui il potere è conferito Sez. 5, numero 41192 del 17/07/2014, C., Rv. 261038 - 01 . Ora la questione, pur esattamente inquadrata dalla Corte territoriale, deve necessariamente essere affrontata con una valutazione ex ante, ponendosi nella situazione esistente nel momento in cui veniva operata l'acquisizione e non esclusivamente alla luce del concreto contenuto delle conversazioni poi intervenute. È in quel momento, infatti, che occorre considerare la situazione soggettiva dell'agente, al fine di comprendere la sussistenza o non della necessità della condotta. Ciò posto, si rileva che il reato si è estinto per prescrizione in data 31 maggio 2023, per essere, in assenza di cause di sospensione, decorso il termine di sette anni e mezzo di cui agli articolo 157, primo comma, e 161, secondo comma, cod. penumero , decorrente dal tempus commissi delicti del 31 agosto 2015. Ne discende che la sentenza va annullata senza rinvio agli effetti penali, con applicazione dell'articolo 622 cod. proc. penumero , con riferimento alla necessaria delibazione della questione di cui al terzo motivo agli effetti civili. Sarà il giudice civile a provvedere alla regolamentazione delle spese tra le parti in relazione al rapporto civilistico. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata agli effetti penali, perché il reato continuato ascritto all'imputata è estinto per prescrizione. Annulla altresì la sentenza impugnata agli effetti civili con rinvio per nuovo giudizio al giudice civile competente per valore in grado di appello, cui rimette anche la liquidazione delle spese tra le parti del presente giudizio. In caso di diffusione del presente provvedimento, si omettano le generalità e gli altri dati identificativi, a norma dell'articolo 52 del d.lgs. numero 196 del 2003.