Il giudice deve sospendere il procedimento per il reato di cui all’art. 10- bis d.lgs. n. 286/1998 laddove l’imputato abbia presentato istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 103 d.l. 34/2020.
Una cittadina marocchina veniva condannata dal Giudice di Pace per il reato di cui all'art. 10- bis d.lgs. n. 286/1998 per essersi intrattenuta abusivamente nel territorio italiano senza permesso di soggiorno. La difesa ha proposto ricorso per cassazione deducendo erronea applicazione dell' art. 103 d.l. n. 34/2020 , dell' art. 34 d.lgs. n. 274/2000 , dell'art. 21- octies l. n. 241/1990 e dell' art. 5 l. n. 2248/1865 , posto che alla data del ricorso, l'imputata si trovava in affidamento in prova ai servizi sociali in Puglia, dove viveva con il figlio di 36 mesi. Il Giudice di Pace era inoltre a conoscenza del fatto che la ricorrente aveva presentato istanza di sanatoria ai sensi dell' art. 103 d.l. 34/2020 , ma ciononostante non aveva sospeso il giudizio. Il ricorso è fondato. Dall'esame degli atti, risulta l'acquisizione da parte del Giudice di Pace della domanda di emersione proposta dalla ricorrente ma non risulta alcuna motivazione sulla stessa nella sentenza impugnata. Richiamando l' art. 103 d.l. n. 34/2020 , conv. in l. n. 77/2020 , la Corte sottolinea che la verifica della sussistenza dei presupposti per la sanatoria avrebbe dovuto formare oggetto della preliminare analisi del giudice e, in caso di valutazione positiva, il procedimento avrebbe dovuto essere sospeso . La norma prevede infatti che possono beneficiare della sanatoria tutti i cittadini stranieri che siano stati sottoposti a rilievi foto-dattiloscopici prima dell'8 marzo 2020, senza che abbiano abbandonato il territorio nazionale da tale data, ovvero che abbiano soggiornato in Italia precedentemente in forza della dichiarazioni di presenza o di attestazioni con data certa provenienti da organismi pubblici. Sono previste alcune esclusioni dal beneficio, ma per quanto rileva nel nostro caso, non sono esclusi gli stranieri che , in presenza delle predette condizioni, dopo l'ordine di allontanamento impartito dal Questore siano rimasti nel territorio nazionale , anche per un lungo periodo. In conclusione, la pronuncia impugnata viene annulla con rinvio al Giudice di Pace.
Presidente Siani – Relatore Calaselice Ritenuto in fatto 1. Il Giudice di pace di Foggia ha condannato N. B., cittadina del Marocco, per il reato di cui all' art. 10-bis d.lgs. n. 286 del 1998 , perché si tratteneva abusivamente nel territorio italiano, senza permesso di soggiorno, reato accertato in Foggia, il 3 dicembre 2020. 2. Avverso la descritta sentenza, ha presentato tempestivo ricorso per cassazione la difesa, denunciando tre vizi di seguito riassunti nei limiti di cui all' art. 173, disp. att. cod. proc. pen. 2.1. Con il primo motivo si denuncia erronea applicazione dell' art. 103 d.l. n. 34 del 2020 , nonché dell' art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000 , 21-octies della legge n. 241 del 1990 e art. 5 della legge n. 2248 del 1865 . Dopo aver ripercorso l'iter che ha condotto la ricorrente all'ingresso e alla sua permanenza sul territorio nazionale cfr. p. 2 e ss. del ricorso , la difesa ha precisato che, alla data del ricorso, l'imputata si trovava in affidamento in prova al servizio sociale, viveva in Puglia con un figlio minore di trentasette mesi. Quindi, si deduce che il Giudice di pace di Foggia era a conoscenza della circostanza, all'udienza di discussione, che in data 10 agosto 2020, la ricorrente aveva presentato istanza di sanatoria ai sensi dell' art. 103 d.l. n. 34 del 2020 , con prova della presentazione versata in atti e depositata in uno alla memoria difensiva del 13 dicembre 2022. Sicché, almeno a far data dal 10 agosto 2020, l'imputata era sicuramente autorizzata a trattenersi nel territorio dello Stato, con conseguente insussistenza del reato. Dunque, il giudice a fronte di tale richiesta avrebbe dovuto sospendere il giudizio fino alla definizione del procedimento introdotto con la domanda di sanatoria. Di qui l'eccepita violazione dell'art. 103 cit. in quanto il giudice di pace non ha motivato sulla pendenza del procedimento relativo alla sanatoria ai sensi del citato articolo 103. Si sostiene, inoltre, che la condotta deve considerarsi scriminata per effetto del procedimento di cui all'art. 47 ord pen. dinanzi al Tribunale di sorveglianza di Milano, Autorità giudiziaria che, con ordinanza del 19 novembre 2022, aveva imposto la permanenza del territorio nazionale non potendo l'imputata, per ordine di quella stessa Autorità giudiziaria, superare i confini della Puglia fin dal settembre del 2017. Si tratta di scriminante invocata dinanzi al Giudice di pace ma non tenuta in alcuna considerazione della sentenza impugnata. Si rimarca che il Giudice di pace di Foggia ha ritenuto la sussistenza del reato, ritenendo il venir meno della legittimità del soggiorno a fronte del pronunciato rigetto da parte del Tribunale dei minori di Bari, del ricorso ex articolo 31 TU imm., fondando la condanna sulla carenza, in capo alla ricorrente, di un valido permesso di soggiorno dal momento che l'imputata disponeva di tale permesso fino al 15 Marzo 2017, con effetti prorogati per la presentazione della domanda di rinnovo, ma esauritisi il 26 febbraio 2020 con la comunicazione del rigetto. Tale ultimo rigetto viene considerato dalla difesa, comunque, illegittimo perché viziato da eccesso di potere, ravvisabile per contrasto con i permessi di soggiorno per lavoro subordinato rilasciati in precedenza dalla stessa autorità della questura di Foggia. Sicuramente tale concessione, a parere della difesa, non era corretta tenuto conto della condanna ostativa ai sensi dell' articolo 5 TU Imm. ma si rimarca che detti permessi non erano mai stati rimossi, di ufficio, da parte della preposta autorità. In ogni caso, si rileva che il diniego di rinnovo del permesso scaduto nel marzo 2017 sarebbe del pari illegittimo perché non avrebbe tenuto conto dei legami familiari del richiedente e della durata del suo soggiorno sul territorio nazionale avendo la ricorrente un figlio nato in Italia e soggiornando sul territorio nazionale da oltre un decennio. Di qui il venir meno dell'automatismo impeditivo della precedente condanna e la necessità di una valutazione sull'esistenza della pericolosità sociale, ai sensi dell' articolo 5, comma 5, TU imm. Si invoca, dunque, la disapplicazione del rifiuto di rinnovo e quindi la necessaria assoluzione perché il fatto non costituisce reato. 2.2. Con il secondo motivo si deduce la mancata assunzione di prova decisiva, ai fini dell'accertamento della tenuità del fatto. La difesa si duole della mancata produzione di due permessi di soggiorno per lavoro subordinato, in precedenza rilasciati dalla Questura di Foggia che, secondo la ricorrente, avrebbero dimostrato l'eccesso di potere invalidante il rifiuto di rinnovo, nonché la circostanza che la ricorrente non era ab origine sprovvista di titolo di soggiorno ma che era divenuta tale soltanto a seguito del rifiuto del rinnovo. Si tratta di documentazione che era diretta anche a dimostrare l'assenza di pericolosità sociale, onde favorire la declaratoria di improcedibilità ai sensi dell' art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000 . Il Giudice di pace, invece, rileva che non sono state provate l'esiguità dell'offesa dell'interesse tutelato e l'occasionalità della violazione nonché il ridotto grado di colpevolezza e il pregiudizio che il procedimento penale arrecherebbe all'imputata. In realtà, la motivazione finisce per ritenere il puro e semplice fatto che la norma sia stata violata tale da non poter escludere per tenuità il reato. Invece nella specie il soggiorno si è protratto legittimamente per molti anni e ha cessato di rimanere tale solo per diniego del rinnovo comunque frapposto per eccesso di potere e violazione di legge. L'occasionalità della condotta è, peraltro, in re ipsa, perché nella specie si tratta di un'unica violazione. Non è possibile neanche ritenere esclusa la particolare tenuità del fatto in base al rigetto del ricorso ex art. 31 TU imm da parte del Tribunale dei minori di Bari e del preavviso del diniego di permesso di soggiorno. Peraltro, rispetto a tale preavviso di diniego, non risulta acquisito, nel corso del processo, alcun documento, sicché non si comprende come questo dato sia stato utilizzato dal Giudice di pace per il rigetto della richiesta di cui all'art. 34 cit. 2.3. Con il terzo motivo si denuncia vizio di motivazione in relazione all'art. 34 d.lgs. cit. 3. Con requisitoria scritta, mancando tempestiva richiesta di trattazione orale, ex art. 23, comma 8, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 , come convertito, richiamato da ultimo dall' art. 94, comma 2, d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150 , nel testo introdotto dall' art. 17, d.l. 22 giugno 2023, n. 75 , conv. con modif. dalla l. 10 agosto 2023, n. 112 , il Sostituto Procuratore generale di questa Corte, A. Picardi, ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio per omessa motivazione sull' art. 103 d.l. n. 34 del 2020 , questione posta con il primo motivo di ricorso, ritenuta di carattere assorbente. Considerato in diritto 1. Il primo motivo di ricorso è fondato, nei limiti innanzi indicati. 1.1. L'esame degli atti, consentito in ragione della qualità dell'eccezione prospettata nel senso che, in materia processuale, la Corte di cassazione è anche giudice del fatto, dunque nella ricerca degli eventuali errores in procedendo, opportunamente denunciati con specifico motivo di ricorso, deve verificare, ex actis, l'osservanza della legge processuale Sez. U., n. 42792 del 31/10/2001, Rv 220092 , ha fatto emergere che, dal verbale di udienza del 13 dicembre 2022, risulta l'acquisizione, da parte del Giudice di pace, prima della dichiarazione di chiusura dell'istruttoria, della domanda di emersione proposta dall'interessata, odierna ricorrente, in data 10 agosto 2020, dunque prima della commissione del reato. Su tale documentazione, tuttavia, non risulta alcuna motivazione, circa lo svolto esame, nella sentenza impugnata, come dedotto dalla ricorrente, limitandosi, il Giudice di pace a prendere atto dell'avvenuto rigetto del rilascio del permesso di soggiorno e del fatto che alla B.N., era stato rigettato il permesso per motivi familiari ai senti dell'art. 31 T.U. Imm. 1.2. Ciò premesso, si osserva che l'art. 103 d.l. n. 32 del 2020, convertito dalla legge n. 77 del 2020 , per la parte di interesse, stabilisce che 11. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto fino alla conclusione dei procedimenti di cui ai commi 1 e 2, sono sospesi i procedimenti penali e amministrativi nei confronti del datore di lavoro e del lavoratore, rispettivamente a per l'impiego di lavoratori per i quali è stata presentata la dichiarazione di emersione, anche se di carattere finanziano, fiscale, previdenziale o assistenziale b per l'ingresso e ii soggiorno illegale nel territorio nazionale, con esclusione degli illeciti di cui all' articolo 12 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 , e successive modificazioni. 12. Non sono in ogni caso sospesi i procedimenti penati nei confronti dei datori di lavoro per le seguenti ipotesi di reato a favoreggiamento dell'immigrazione clandestina verso l'Italia e dell'emigrazione clandestina dall'Italia verso altri Stati o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare aita prostituzione o atto sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attività illecite, nonché per il reato di cui all' articolo 600 del codice penale b intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro ai sensi dell'articolo 603-bis del codice penale. 13. La sospensione di cui al comma 11 cessa nel caso in cui non venga presentata l'istanza di cui ai commi 1 e 2, ovvero si proceda al rigetto o all'archiviazione della medesima, anche per mancata presentazione delle parti di cui al comma 15. Si procede, comunque, all'archiviazione dei procedimenti penali e amministrativi a carico del datore di lavoro se l'esito negativo del procedimento derivi da cause indipendenti dalla volontà o dal comportamento del datore medesimo. Sicché la verifica della sussistenza dei presupposti di cui all'art. 103 cit. avrebbe dovuto formare oggetto della preliminare analisi del giudicante, stante la produzione e acquisizione della relativa documentazione e, anzi, in caso di eventuale presenza dei presupposti, avrebbe dovuto procedere a sospendere il procedimento, onde accertare la definizione della proceduta di emersione. 1.3. Alla luce dell'intera disciplina dettata dall'art. 103 cit., possono beneficiare della sanatoria tutti i cittadini stranieri che siano stati sottoposti a rilievi fotodattiloscopici prima dell'8 marzo 2020, senza che abbiano abbandonato il territorio nazionale da tale data, ovvero che abbiano soggiornato in Italia precedentemente alla suddetta data, in forza della dichiarazione di presenza, resa ai sensi della legge 28 maggio 2007, n. 68 o di attestazioni costituite da documentazione di data certa proveniente da organismi pubblici, senza che se ne siano allontanati dalla medesima data, se comprovano di aver svolto attività lavorativa, in data antecedente al 31 ottobre 2019, nei settori espressamente indicati. Sono esclusi coloro che si trovano nelle condizioni previste dal successivo comma 10 ovvero gli stranieri che a siano stati colpiti da un provvedimento di espulsione ai sensi dell' art. 13, commi 1 e 2, lettera c , del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e dell' art. 3 del d.l. del 27 luglio 2005, n. 144 convertito con modificazioni dalla legge 31 luglio 2005, n. 155 e successive modificazioni b risultino segnalati ai fini della non ammissione nel territorio nazionale c risultino condannati anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata ai sensi dell' art. 444 cod. proc. pen. per uno dei reati indicati al comma 10, lettera c del citato art. 103 d siano considerati una minaccia per l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato o dei Paesi con cui l'Italia abbia sottoscritto accordi per la soppressione dei controlli alle frontiere interne e la libera circolazione delle persone, tenendo conto nella valutazione della pericolosità anche di eventuali condanne, anche non definitive, comprese quelle di applicazione della pena ai sensi dell' art. 444 cod. proc. pen. , per uno dei reati di cui all' art. 381 cod. proc. pen. Non sono, dunque esclusi dai beneficiari della sanatoria e, per quanto d'interesse in questa sede, dell'istituto processuale della sospensione del procedimento penale, gli stranieri che, in presenza delle citate condizioni, dopo l'ordine di allontanamento impartitogli dal Questore, siano rimasti nel territorio nazionale, rimanendovi per un lungo periodo in termini conformi, Sez. 1, n. 12956 del 17/2/2023, Gaspar Palacios, non massimata Sez. 1, n. 5358 del 6/10/2022, Kuqja, n.m. Sez. 1, n. 44603 dell'11/10/2022, Goncalves, n.m. Sez. 1, n. 43377 del 13/9/2022, Oukabli, n.m. Sez. 1, n. 38765 del 19/5/2022, Kolaj, n.m. . 1.4. È appena il caso di rilevare l'infondatezza delle altre questioni poste con il primo motivo di ricorso, tenuto conto che l'ammissione alla misura alternativa dell'affidamento in prova non può essere considerata circostanza che scrimina l'illiceità penale, ex art. 10-bis cit., della condotta antecedente. Quanto alla mancanza di permesso di soggiorno, lo stesso ricorso evidenzia che questo era stato negato alla ricorrente. Le ragioni sin qui esposte, stante l'accoglimento del primo motivo di ricorso nei limiti precisati, implicano che siano assorbite le deduzioni di cui al secondo e terzo motivo di ricorso. 2. Segue l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio al Giudice di pace di Foggia in diversa persona fisica art. 623, lett. d , cod. proc. pen. . Il giudice di rinvio, senza vincoli nel merito del giudizio, dovrà esaminare la questione relativa alla pendenza di procedimento di sanatoria, ai sensi dell' art. 103 d.l. n. 34 del 2020 , e alla conseguente sospensione del presente procedimento penale, adeguandosi ai principi e ai rilievi di cui alla parte motiva, alla stregua della documentazione relativa alla domanda di emersione del 2020, allegata dalla difesa all'udienza di discussione, prima della chiusura dell'istruttoria dibattimentale. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Giudice di pace di Foggia in diversa persona fisica.