Per comprendere bene il punto centrale della sentenza in commento Consiglio di Stato, sent. n. 9298/2023 occorre partire dalla nozione di responsabilità precontrattuale della P.A.
La tesi della responsabilità precontrattuale è stata sviluppata dalla giurisprudenza nelle controversie caratterizzate dalla presenza di procedimenti selettivi e nasce dalla necessità che siano tenute in considerazione anche le regole comportamentali di buona fede e correttezza , che l'Amministrazione è tenuta a rispettare, e che si aggiungono a quelle di evidenza pubblica. Bisogna, però, distinguere tra la responsabilità precontrattuale in senso proprio limitata all'interesse negativo e responsabilità precontrattuale in senso improprio . Nella prima ipotesi , il diritto soggettivo al corretto comportamento dell'Amministrazione può essere leso in presenza di un provvedimento legittimo, ad esempio, un provvedimento che annulla la gara , ma adottato con tempi e modi che ledono l'affidamento ingenerato in capo al privato, oppure anche in presenza di un provvedimento illegittimo, qualora il danneggiato non riesca a dimostrare la spettanza del bene della vita. Venendo in rilievo una posizione giuridica di diritto soggettivo alla correttezza del comportamento precontrattuale la giurisdizione sarà ordinariamente del g.o., salva la presenza di ipotesi di giurisdizione esclusiva. Taluno estende questo modello a tutti gli illeciti comportamentali nell'ambito di procedimenti amministrativi pur se non funzionali alla stipula di un contratto , ove il privato appunto non si lagni del non conseguimento del provvedimento favorevole, ma bensì della correttezza della condotta, e quindi della violazione del canone di buona fede che concerne ogni ambito dell'azione dei pubblici poteri. Nella seconda ipotesi , invece, e quindi ove la lamentela concerna la spettanza del contratto, si può parlare di responsabilità precontrattuale solo in senso cronologico , perché la violazione su cui poggia l'illecito matura prima della stipulazione negoziale. In quest'ultima ipotesi, il risarcimento avrà ad oggetto l'interesse al conseguimento del bene della vita in termini di certezza o di chance. Trattasi, quindi, di interesse legittimo pretensivo che dà la stura ad una normale responsabilità aquiliana di pertinenza anche del g.a. Esaminando la giurisprudenza che negli anni su questo punto si è espressa, va ricordato come la vicenda sia stata oggetto già della decisione n. 6 del 5.9.2005 dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Il Supremo Organo di Giustizia amministrativa nell'anno 2005 - pur non chiarendo l'ambito della responsabilità precontrattuale, ed in particolare, la sua riferibilità anche alle ipotesi nelle quali l'Amministrazione non sia addivenuta all'aggiudicazione provvisoria della gara - ha tuttavia specificato che la responsabilità precontrattuale ben può sorgere in presenza di un atto di autotutela pienamente legittimo , che rivela, unitamente al comportamento scorretto serbato dall'Amministrazione, una condotta valutabile ai sensi dell' art. 1337 c.c. , idonea a generare un danno calcolato secondo le regole civilistiche. Successivamente, l'anno dopo, lo stesso Consiglio di Stato si veda sentenza n. 7194/06 ha poi stabilito che - in occasione della richiesta di risarcimento danni a titolo di responsabilità precontrattuale derivanti dal legittimo annullamento in autotutela dell'aggiudicazione intervenuta a favore del danneggiato - il danno è cagionato dalla violazione di regole comportamentali che non implicano, e tanto meno impongono, la demolizione di provvedimenti amministrativi. Arrivando a tempi più recenti, con sentenza n. 5 del 4 maggio 2018 dell'Adunanza Plenaria, e successivamente quella n. 21/2021, il Consiglio di Stato ha poi stabilito che la responsabilità precontrattuale dell'Amministrazione nelle procedure di affidamento di contratti pubblici ha natura extracontrattuale e che spesso può non tradursi anche in un provvedimento illegittimo. D'altro canto come contro altare e conferma di ciò si trova l'art. 1, comma 2- bis , l. 7 agosto 1990, n. 241 i rapporti tra il cittadino e la pubblica Amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”. Se, dunque, i rapporti debbono essere così impostati, la violazione dei principi di collaborazione e buona fede pur in presenza di un provvedimento legittimo possono portare alla richiesta risarcitoria da parte privata e nei confronti della P.A. ai sensi dell' art. 1337 c.c. È in questo solco giurisprudenziale che si va, quindi, ad inserire la sentenza in commento Cons. Stato, sez. V, sent., 27 ottobre 2023, n. 9298 la quale esamina il caso di un Operatore Economico che avanzava una proposta di project financing al Comune di Caserta. All'esito dell'istruttoria, la giunta comunale di Caserta, con deliberazione n. 104 del 13 giugno 2014 condivideva la proposta, individuando quale promotore dell'intervento la Società stessa. Successivamente, il commissario straordinario del Comune di Caserta, con deliberazione n. 14 del 15 luglio 2015, annullava in autotutela il provvedimento della Giunta. La Società ricorreva al TAR contestando la legittimità del provvedimento commissariale e, in seconda battuta, domandando il risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale. Su questo aspetto, occorre formulare una precisazione. La preparazione e presentazione di un project financing non è una attività semplice ed immediata involgendo competenze varie. Di qui, la necessità per O.E. interessato di incaricare innumerevoli professionisti che seguano le singole fasi e redigano i molteplici documenti a corredo. Dal legale all'architetto, dall'ingegnere, all'ufficio gare al perito che definisce il piano economico finanziario, alla Società di validazione del piano economico finanziario alla compagnia che emette la garanzia. Il lavoro tecnico e specifico è imponente e ha un costo. Costo che l'O.E. sostiene con l'alea di rischio che il progetto possa non essere di interesse nel senso tecnico del termine dell'Amministrazione. In questo caso, tuttavia, l'Amministrazione aveva ritenuto di interesse il progetto dichiarandone lo stesso. Interesse che era stato poi annullato tuttavia, successivamente mediante un provvedimento di secondo grado contestato dall'O.E. Sia il TAR che poi il Consiglio di Stato hanno ritenuto il provvedimento legittimo, ma – essendo stata avanzata richiesta risarcitoria – si sono soffermati sulla fondatezza o meno di siffatta domanda. È interessante esaminare la pronuncia del Consiglio di Stato perché, pur in finale rigettando la richiesta risarcitoria poiché non provata nell'an e nel quantum , la pronuncia non ha escluso a priori che in tema di project financing possa essere fondata una domanda risarcitoria rivolta ad una P.A. da parte dell'O.E ., dovendosi esaminare nel caso concreto i presupposti . Si legge nell'arresto in commento Dirimente diviene l'individuazione del momento idoneo a far sorgere il legittimo affidamento [primo aspetto], nonché delle circostanze e delle caratteristiche connaturanti lo stesso … [secondo aspetto] . Quanto al primo aspetto … la verifica di un affidamento ragionevole sulla conclusione positiva della procedura di gara va svolta in concreto, in ragione del fatto che il grado di sviluppo raggiunto dalla singola procedura al momento della revoca, riflettendosi sullo spessore dell'affidamento ravvisabile nei partecipanti, presenta una sicura rilevanza, sul piano dello stesso diritto comune, ai fini dello scrutinio di fondatezza della domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831 . Il secondo requisito per riconoscere il risarcimento, continua la sentenza, consiste nel carattere colposo della condotta dell'Amministrazione, nel senso che la violazione del dovere di correttezza e buona fede deve esserle imputabile quanto meno a colpa, secondo le regole generali valevoli in materia di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. in questo senso, ancora Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5 . A sua volta non deve essere inficiato da colpa l'affidamento del concorrente . Quanto alle poste risarcibili a titolo di responsabilità precontrattuale, i giudici di Palazzo Spada ricordano che il risarcimento del danno va parametrato non già all'utile che il contraente avrebbe potuto ritrarre dall'esecuzione del rapporto, ma al cosiddetto interesse contrattuale negativo, che copre sia il danno emergente ossia le spese inutilmente sostenute per dare corso alle trattative , sia il lucro cessante da intendersi come mancato guadagno rispetto a eventuali altre occasioni di contratto che la parte alleghi di avere perduto cfr. tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 12/07/2021, n. 5274 ”.