La l. n. 137/2023 ambisce a restringere l’impiego del trojan e la circolazione delle conversazioni captate e a irrobustire il diritto al rispetto della vita privata dei soggetti coinvolti dalle operazioni. Tuttavia, la novella non centra pienamente l’obiettivo.
Un intervento complessivamente debole Muovendosi oltre l'impianto del d.l. n. 105/2023 , la legge di conversione n. 137/2023 interviene su due ambiti sensibili della disciplina delle intercettazioni per circondarle di maggiori garanzie. Si ambisce, da un lato, a contenere l'impiego del trojan e la circolazione delle captazioni dall'altro, a irrobustire il diritto al rispetto della vita privata dei soggetti coinvolti dalle operazioni. Il disegno complessivo appare però inidoneo allo scopo perché negativamente condizionato da scelte poco coraggiose e paternalistiche. Ambizioni di contenimento delle intercettazioni La necessità di arginare prassi devianti circa l'impiego del captatore informatico ha indotto il legislatore a irrigidire il modello legale di motivazione del provvedimento autorizzativo attraverso una doppia interpolazione dell' art. 267, comma 1, terzo periodo c.p.p. Il decreto, in luogo d' indicare” le ragioni che giustificano il trojan, deve ora esporre l'autonoma valutazione delle medesime, sulla falsariga di quanto già richiesto in materia cautelare. Inoltre, la necessità dell'impiego del captatore dev'essere valutata in concreto . Ambedue gli interventi suonano tecnicamente approssimativi e inidonei allo scopo perseguito. Per definizione, il vaglio sulla necessità avviene in concreto , giusta il canone della proporzionalità la valutazione astratta concerne, a monte, l'idoneità del mezzo a soddisfare lo scopo investigativo. Né si parli di un'ulteriore ipotesi di motivazione rafforzata”, locuzione tanto in voga nella prassi quanto dogmaticamente evanescente. L'apparato giustificativo o risponde alla compiuta, benché sintetica, esposizione delle ragioni che sorreggono il provvedimento oppure è funzionalmente carente non corrisponde al concetto di motivazione l'assenza di valutazione autonoma dei presupposti per compiere l'atto. Il modello legale, poi, cambia proprio a seconda dell'atto e dei presupposti da considerare, senza che un provvedimento possa risultare rafforzato” rispetto a un altro. Detto altrimenti, quale che sia l'oggetto del provvedimento, lo spessore argomentativo imposto al giudice non muta. Apprezzabile, invece, la restrizione dei presupposti per la circolazione delle captazioni nell' art. 270, comma 1, c.p.p. è abrogato il rinvio ai procedimenti per i delitti ex art. 266 comma 1 c.p.p. A far data dall'entrata in vigore della legge di conversione, la circolazione è legittimata solo se i risultati sono rilevanti e indispensabili per l'accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza . L'attuale restrizione del novero dei reati per cui la circolazione è consentita è obiettivo davvero minimale . Per un verso, la nuova formulazione dell' art. 270 comma 1 c.p.p. non pone al riparo dal surrettizio aggiramento del divieto d'uso nel procedimento ad quem attraverso la populistica, costante tentazione di estendere il catalogo dei reati per cui è imposta la misura precautelare. Per l'altro, la novella conferma – ancora una volta – la ritenuta irrinunciabilità dell'uso probatorio delle captazioni fuori dal procedimento a quo. La centralità di esigenze repressive non evita il dubbio di legittimità costituzionale che affligge la disciplina quand'anche fosse delimitato con rigore il concetto di procedimento diverso e si sa come la prassi lo dilati proprio per agevolare l'applicazione dell' art. 270 c.p.p. , l'impiego probatorio aliunde non sarebbe comunque compatibile con l' art. 15 Cost. , difettando il previo provvedimento autorizzativo per il reato oggetto del procedimento diverso. Si è lontani dall'assunto della Corte europea per cui le intercettazioni sono uno strumento non desiderabile” in una società democratica. La selezione delle conversazioni Un ultimo intervento tocca l'art. 268 commi 2 e 2- bis c.p.p. Per un verso, il verbale reca la trascrizione , anche sommaria, soltanto [del] contenuto delle comunicazioni intercettate rilevante ai fini delle indagini, anche a favore della persona sottoposta ad indagine , mentre il contenuto non rilevante … non è trascritto … e nessuna menzione ne viene riportata nei verbali e nelle annotazioni della polizia giudiziaria , ove, anzi, va apposta l'espressa dicitura ‘La conversazione omessa non è utile alle indagini' comma 2 . Per l'altro, allo scopo di assicurare che i verbali siano redatti in conformità a simili prescrizioni, il pubblico ministero dà indicazioni e vigila affinché nei medesimi non siano più riportate, fra l'altro, espressioni relative a fatti e circostanze afferenti alla vita privata degli interlocutori . La sostituzione del riferimento ai dati personali definiti sensibili dalla legge soddisfa l'evidente scopo di espandere l'area del divieto di trascrizione , fatti salvi i contenuti comunque rilevanti ai fini delle indagini, rafforzando il diritto alla privatezza degli interlocutori. A dispetto del restrittivo tenore, l'art. 268, comma 2- bis , c.p.p. deve intendersi comunque volto a vietare anche la trascrizione di contenuti che riguardino terzi coinvolti dalla conversazione. Al di là di ciò, l'intervento novellistico è criticabile per l' approccio paternalistico che lo connota la selezione dei contenuti da trascrivere si basa su un giudizio compiuto dalla polizia giudiziaria anche a favore della persona sottoposta alle indagini art. 268 comma 2 c.p.p. . Durante le indagini, la parità delle armi può comportare sì asimmetrie investigative ma non asimmetrie informative, tanto meno rimediabili se si pone mente alle, non risolte, difficoltà operative in cui versa la difesa nell'ascolto delle captazioni. Già il decreto-legge, creando infrastrutture digitali centralizzate per le intercettazioni , valorizzava le sole prerogative del pubblico ministero, senza richiamare l'esigenza di assicurare, al contempo, il diritto di difesa. La legge di conversione si spinge oltre, anche simbolicamente l'inevitabile transizione digitale rischia di trasformare il processo in un'oscura tecnocrazia, ove la difesa brancola nel buio.