La scelta politica di imporre un divieto assoluto alla PMA post mortem è lecita ed equa, così come quella di impedire che questo limite sia eluso trasferendo embrioni in un altro paese, ove è permessa e con cui il futuro genitore non ha alcun legame il mero fatto che il coniuge/partner defunto avesse espresso il consenso in vita e/o la presenza di gameti od embrioni congelati non consente di superarlo.
Le questioni etiche e morali sottese a questo delicato tema, l’assenza di un consenso europeo sullo stesso, la necessità di proteggere i diritti e le libertà altrui, questioni di morale ed ordine pubblico legittimano l’ingerenza nella privacy dell’aspirante genitore. I due casi affrontati dalla CEDU Le due ricorrenti sono due vedove la prima aveva siglato un’unione civile col compagno, morto di cancro pochi anni dopo le nozze”, avevano già fatto un tentativo di procreazione in vitro , che era fallito. Avevano scelto di conservare alcuni gameti del marito prima che iniziasse la chemio. Si erano sposati pochi giorni prima della morte dell’uomo che aveva allegato all’atto di nozze una sua dichiarazione sulla sua volontà d’inseminazione della moglie in patria od all’estero dopo il suo decesso . Nell’altro caso la coppia sposata aveva avuto il secondo figlio quando l’uomo era già malato terminale di leucemia. Rilasciò una dichiarazione analoga a quella dal coniuge dell’altra ricorrente relativa all’uso degli embrioni che avevano fatto conservare anni prima. Non essendo possibile ricorrere alla PMA post mortem in patria, essendoci un divieto assoluto , chiesero invano di esportare i gameti e gli embrioni in Spagna ove questa pratica era consentita. La PMA post mortem nel diritto comparato La CEDU aveva già affrontato una questione simile nel caso Pejřilová c. Repubblica Ceca si veda la rassegna del 23/12/2022 in cui, malgrado la legge interna concedesse la PMA post mortem recandosi all’estero in patria era concessa solo inter vivos ed alle coppie , non ravvisò una deroga all’articolo 8 Cedu circa il rifiuto opposto dalle autorità interne. In assenza di un consenso tra gli Stati membri del Consiglio d'Europa sulla procreazione post mortem , ha ritenuto che non vi fosse motivo di discostarsi dall'interpretazione dei tribunali nazionali della legge che richiede il rinnovo del consenso del coniuge prima di ogni tentativo di fecondazione artificiale. Essa ha quindi ritenuto che il diritto al rispetto della decisione della ricorrente di avere un figlio che condividesse i geni del marito deceduto non dovesse avere un peso maggiore dei legittimi interessi generali tutelati dalla normativa in questione §§ 46 e 62 . Ha sottolineato la compatibilità con l'articolo 8 della scelta del legislatore di vietare la procreazione post mortem in modo assoluto , vale a dire senza ponderare gli interessi caso per caso, nell'interesse della coerenza e della certezza del diritto § 58 neretto, nda . Si noti che questa vicenda si differenza dalla nostra fattispecie perché per la seconda ricorrente la volontà di conservare gli embrioni, espressa ed attuata quando il coniuge era ancora vivo, denota un progetto genitoriale e familiare ben preciso e concreto e nel nostro caso il divieto è assoluto. Lecito imporre limiti bioetici alla PMA post mortem La CEDU evidenzia come gli Stati abbiano ampio margine discrezionale in materia e che, come per tutte le norme su temi delicati come quelli bioetici, l’approvazione della contestata legge era stata preceduta da ampio ed approfondito dibattitto in cui erano emerse pesanti conseguenze sul diritto a conoscere le proprie origini e sull’identità personale del nascituro in quanto era gravata e si fondava su un lutto con tutte le pressioni familiari e giuridiche ad esso connesse. Più precisamente la questione della protezione dei diritti e delle libertà altrui è implicita nel rispetto della dignità delle persone e del libero arbitrio e degli interessi del nascituro neretto, nda tra cui quelli appena descritti, anche se non vi è alcun dubbio che vi sia alla base della richiesta delle ricorrenti un progetto familiare e genitoriale tutelabile ex articolo 8 Cedu. Ciononostante esso deve essere bilanciato con questioni etiche e morali e la tutela degli interessi del nascituro. La norme e la prassi del Conseil d’Ètat erano molto chiare e note alle ricorrenti, l’Agenzia per la biomedicina e quindi i giudici interni chiamati ad interpretare la controversa legge era l’unica autorità che potesse opporre il rifiuto facendole rispettare il divieto di esportare i gameti/embrioni all’estero era volto a non eludere il divieto interno. Le donne poi non avevano alcun legame con la Spagna che potesse giustificare il ricorrere al suo diritto interno per poter legittimare una pratica vietata in patria sì da istituire di fatto un dumping bioetico , con un vero e proprio turismo verso paesi in cui lo stesso potesse essere aggirato. Va rilevato però che questo divieto di esportazione è stato opposto anche ad una cittadina spagnola che aveva vissuto in Francia sino alla morte del marito e che, una volta tornata in patria, aveva richiesto di portare con sé gli embrioni congelati in Francia pur essendo evidente il legame con la Spagna era stato negato perché non si poteva concedere ad un individuo di poter fare all’estero ciò che era vietato in Francia Conseil d’Ètat Gonzalez Gomez del 31/5/16 . In sintesi, la Francia non ha travalicato il suo ampio margine discrezionale ed il divieto aveva base legale, rispondeva a motivi imperativi e a questioni sociali sì che era necessario in una società democratica. In breve le ingerenze controverse miravano a garantire il rispetto della dignità umana e della libera volontà e a raggiungere un giusto equilibrio tra gli interessi delle diverse parti interessate in una PMA . Tutto ciò è conforme alla prassi recente e costante della CEDU su queste tematiche Paradiso e Campanelli c. Italia [GC], Parrillo c. Italia [GC] nei quotidiani del 25/1/17 e 27/8/15, Mennesson c. Francia del 2014 e Costa e Pavlan c. Italia del 2012 è in linea anche con EU C 2016 772,C-294/15 richiesta di divorzio post mortem del coniuge e relativo netto rifiuto delle autorità interne nella rassegna del 14/10/16.
CEDU, Cinquième Section, Affaire Baret et Caballero c. France