La Suprema Corte, con ordinanza n. 25635 del 1° settembre 2023, è tornata ad esprimersi sulla corretta ripartizione dell'onere della prova nel contenzioso finanziario, ricordando che incombe sull'intermediario, a fronte della mera allegazione contraria dell'investitore sull'assolvimento degli obblighi informativi, fornire, con ogni mezzo, la prova positiva del comportamento diligente della banca. Tale prova può essere integrata dal profilo soggettivo del cliente o da altri convergenti elementi probatori ma non può essere desunta soltanto da essi.
La questione in lite Il Tribunale di Ravenna accoglieva la domanda di risarcimento danni proposta da un investitore nei confronti della propria banca per violazione degli obblighi contrattuali e della normativa di settore in relazione ad un investimento in obbligazioni subordinate della Bank of Ireland. La Corte di Appello di Bologna riformava la sentenza di primo grado respingendo la domanda dell'investitore il quale ricorreva per Cassazione. La ripartizione dell'onere della prova nei giudizi di intermediazione finanziaria La Suprema Corte analizza congiuntamente i cinque motivi formulati dal ricorrente perché tutti sostanzialmente vertente attorno alla medesima questione quale sia il perimetro dell'onere della prova incombente sull'intermediario in presenza di un investimento inadeguato agli obiettivi di investimento del cliente. Sul punto i Giudici di legittimità ricordano in primo luogo che nell'ipotesi in cui un investimento finanziario sia stato qualificato anche dall'intermediario come operazione inadeguata , l'assolvimento degli obblighi informativi cui quest'ultimo è tenuto non può essere desunta in via esclusiva dal profilo soggettivo del cliente dal suo rifiuto di fornire indicazioni su di esso dalla mera sottoscrizione dell'avvenuto avvertimento dell'inadeguatezza delle operazioni in forma scritta, essendo invece necessario che l'intermediario, a fronte della sola allegazione contraria dell'investitore sull'assolvimento degli obblighi informativi, fornisca la prova positiva , con ogni mezzo, del comportamento diligente della banca. Tale prova, precisa la Corte, può essere integrata dal profilo soggettivo del cliente o da altri convergenti elementi probatori ma non può essere desunta soltanto da essi. La natura funzionale dell'obbligo di forma scritta Siffatto principio è coerente, ad avviso della Corte con la natura funzionale degli obblighi di forma nei contratti caratterizzati dalla simmetria informativa tra le parti contraenti. Il rispetto della forma scritta è difatti garanzia dell'osservanza dell'obbligo di trasparenza del contenuto del contratto, ma ove si estenda a riscontro dell'assolvimento di obblighi endocontrattuali posti a carico di una parte, a contenuto complesso e con una articolazione procedimentale predeterminata, non può esaurire l'onere della prova gravante sull'obbligato. A chiarimento di quanto affermato, i Giudici di Cassazione spiegano ulteriormente che se è vero che l'onere probatorio gravante sulla banca risulta rafforzato dal disposto dell' art. 23, comma 6, TUF – a mente del quale nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento di servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta – è altresì innegabile che tale onere debba comunque essere ricondotto alla più generale nozione di diligenza qualificata di cui all' art. 1176, comma 2, c.c. , che delinea il modello astratto di condotta estrinsecantesi nell'adeguato sforzo tecnico, con impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili, in relazione alla natura dell'attività esercitata, volto all'adempimento della prestazione dovuta. La diligenza qualificata Ricordano ancora i Giudici di legittimità che il professionista è tenuto all'esecuzione del contratto di prestazione d'opera secondo i canoni della diligenza qualificata, di cui al combinato disposto degli artt. 1176, comma 2, e 2236 c.c. , espletando la sua attività professionale in modo funzionale non solo al raggiungimento dello scopo tipico cui essa è preordinata, ma anche al rispetto degli obblighi imposti e al conseguimento degli effetti vantaggiosi previsti dalla normativa in concreto applicabile. Costui deve poi adottare tutte le misure e le cautele necessarie per l'esecuzione della prestazione, secondo il modello di precisione e di abilità tecnica richiesto dal caso concreto . Se allora l' impegno dovuto dal professionista si profila superiore a quello del comune debitore, esso va considerato come corrispondente alla diligenza normale in relazione alla specifica attività professionale esercitata , giacché il professionista deve impiegare la perizia e i mezzi tecnici adeguati allo standard professionale della sua categoria tale standard valendo a determinare, in conformità alla regola generale, il contenuto della perizia dovuta e la corrispondente misura dello sforzo diligente adeguato per conseguirlo, nonché del relativo grado di responsabilità . Al professionista, e a fortiori allo specialista qual è appunto la banca , è richiesta pertanto una diligenza particolarmente qualificata dalla perizia e dall'impiego di strumenti tecnici adeguati al tipo di attività da espletarsi , potendosi perciò distinguere tra una diligenza professionale generica ed una diligenza professionale variamente qualificata, giacché chi assume un'obbligazione nella qualità di specialista, o un'obbligazione che presuppone una tale qualità, è tenuto alla perizia che è normale della categoria. La valutazione della colpa del professionista La Corte osserva poi come lo spostamento verso l'alto della soglia di normalità del comportamento diligente determini anche la corrispondente diversa considerazione del grado di tenuità della colpa in tale prospettiva la responsabilità del professionista deve essere valutata alla stregua dei doveri inerenti allo svolgimento dell'attività professionale, in ragione della violazione della misura della dovuta diligenza ex art 1176, comma 2, c.c , adeguata alla natura dell'attività esercitata e alle circostanze concrete del caso. Ciò comporta che le obbligazioni professionali siano caratterizzate dalla prestazione di attività particolarmente qualificata da parte di soggetto dotato di specifiche abilità tecniche, in cui il conferente l'incarico ed i terzi fanno affidamento , al fine del raggiungimento del risultato perseguito o sperato. La riconduzione delle obbligazioni professionali nell'ambito del rapporto contrattuale, e dell'eventuale responsabilità che ne consegua nell'ambito di quella da inadempimento ex art. 1218 c.c., ha invero i suoi corollari anche sotto il profilo probatorio, sicché all' art. 2236 c.c. non va assegnata rilevanza alcuna ai fini della ripartizione dell'onere probatorio, incombendo in ogni caso al professionista dare la prova della particolare difficoltà della prestazione, laddove la norma in questione implica solamente una valutazione della colpa del medesimo in relazione alle circostanze del caso concreto. La Suprema Corte di Cassazione, verificato che la Corte di Appello di Bologna ha disapplicato tutti i principi sopra riportati, cassa la sentenza impugnata. Sottoscrizione della clausola contenente la segnalazione di inadeguatezza dell'operazione La pronuncia in esame è in linea con il precedentemente orientamento di legittimità. Ricordiamo, ex multis Cass. 3 agosto 2017, n. 19417 nell'ipotesi in cui un investimento finanziario sia stato qualificato anche dall'intermediario come operazione inadeguata, l'assolvimento degli obblighi informativi cui quest'ultimo è tenuto, in mancanza della prova dell'osservanza delle cogenti prescrizioni contenute negli artt. 28 e 29 del Regolamento Consob, n. 11522 del 1998, attuative dell' art. 21 del T.U.F. , non può essere desunta in via esclusiva dal profilo soggettivo del cliente, dal suo rifiuto di fornire indicazioni su di esso o soltanto dalla sottoscrizione dell'avvenuto avvertimento dell'inadeguatezza dell'operazione in forma scritta, essendo necessario che l'intermediario, a fronte della sola allegazione contraria dell'investitore sull'assolvimento degli obblighi informativi, fornisca la prova positiva, con ogni mezzo, del comportamento diligente della banca. Tale prova può essere integrata dal profilo soggettivo del cliente o da altri convergenti elementi probatori ma non può essere desunta soltanto da essi e Cass. 6 giugno 2016, n. 11578 i n tema di intermediazione finanziaria, la sottoscrizione, da parte del cliente, della clausola in calce al modulo d'ordine, contenente la segnalazione d'inadeguatezza dell'operazione sulla quale egli è stato avvisato, è idonea a far presumere assolto l'obbligo previsto in capo all'intermediario dall'art. 29, comma 3, del reg. Consob n. 11522 del 1998 tuttavia, a fronte della contestazione del cliente, il quale alleghi l'omissione di specifiche informazioni, grava sulla banca l'onere di provare, con qualsiasi mezzo, di averle specificamente rese .
Presidente Scarano – Relatore Tassone Fatti di causa 1. Avverso la sentenza n. 2408/2020 pubblicata il 24 settembre 2020 con cui la Corte d'Appello di Bologna, in riforma della sentenza 11 maggio 2016 del Tribunale di Ravenna, rigettava la domanda di risarcimento danni proposta nei confronti di U. s.p.a. e Banca omissis , ora Banca omissis s.p.a. per brevità anche … , chiedendo l'accertamento della loro responsabilità per aver violato nei suoi confronti i rispettivi obblighi contrattuali e la normativa in materia di vigilanza e di salvaguardia dei risparmiatori in relazione ad un investimento della somma di Euro 313.024,33 in obbligazioni subordinate della omissis , B.A. propone ora ricorso per cassazione affidato a cinque motivi, illustrati da memoria. Resistono con controricorso sia Banca omissis s.p.a. sia U. s.p.a., anche depositando memorie illustrative. 2. La trattazione del ricorso è stata fissata in adunanza camerale ai sensi dell'art. 380-bis.1, c.p.c. Ragioni della decisione 1. Con il primo motivo il ricorrente denunzia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2727 e 2729 c.c. in riferimento all' art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 3 Lamenta che la corte di merito ha fatto ricorso alla prova presuntiva nonostante la presenza di una prova diretta di segno contrario ed in assenza di elementi gravi, precisi e concordanti. Denunzia inoltre violazione dell' art. 132 comma 2, n. 4 c.p.c. in riferimento all' art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 3 Deduce che la corte di merito non ha motivato in ordine alle risultanze delle prove testimoniali. 2. Con il secondo motivo denunzia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 315 e 116 c.p.c. in riferimento all' art. 360, 1 comma n. 3, c.p.c. Lamenta che la corte di merito ha erroneamente ritenuto che le obbligazioni subordinate della omissis oggetto dell'investimento per cui è causa costituissero un prodotto non rischioso, in quanto emesse da uno Stato sovrano che ne avrebbe garantito il rimborso, circostanza invece per nulla emergente dal quadro probatorio. 3. Con il terzo motivo denunzia violazione e/o falsa applicazione dell' art. 23, comma 6, D.Lgs. n. 58 del 1998 , dell' art. 1176 comma 2, c.c. , dell'art. 21, comma 1, lettera a , D.Lgs. n. 58 del 1998, dell'art. 40 reg. Consob n. 16190/2007, in riferimento all' art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 3 Deduce che la corte di merito non ha fatto corretta applicazione della regola dell'onere della prova e, per l'effetto, ha omesso di rilevare che nel caso di specie le banche, su cui tale onere esclusivamente grava, non hanno provato di aver adempiuto agli obblighi di diligenza gravanti sugli intermediari finanziari. 4. Con il quarto motivo denunzia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. in riferimento all' art. 360 c.p.c. , n. 3.Lamenta che erroneamente la corte di merito ha desunto la conoscenza, da parte dell'investitore, della rischiosità dei titoli per cui è causa dal testo del relativo ordine di acquisto e della scheda prodotto. 5. Con il quinto motivo denunzia nullità della sentenza ex art. 132, comma 2, n. 4 c.p.c. Lamenta che la motivazione della sentenza impugnata è perplessa e/o intrinsecamente contraddittoria, sia in riferimento agli argomenti addotti a sostegno della pretesa sicurezza dei titoli, sia nella parte in cui ritiene, al contempo, che i titoli fossero sicuri e che il B. ne conoscesse la rischiosità. 6. I motivi, che possono essere scrutinati congiuntamente stante la loro connessione, sono fondati e vanno accolti nei termini e limiti di seguito indicati. Come questa Corte ha già avuto modo di affermare, nell'ipotesi in cui un investimento finanziario sia stato qualificato anche dall'intermediario come operazione inadeguata, l'assolvimento degli obblighi informativi cui quest'ultimo è tenuto, in mancanza della prova dell'osservanza delle cogenti prescrizioni contenute negli artt. 28 e 29 del regolamento Consob, n. 1152 del 1998, attuative dell' art. 21 del T.U.F. , non può essere desunta in via esclusiva dal profilo soggettivo del cliente, dal suo rifiuto di fornire indicazioni su di esso o soltanto dalla sottoscrizione dell'avvenuto avvertimento dell'inadeguatezza delle operazioni in forma scritta, essendo necessario che l'intermediario, a fronte della sola allegazione contraria dell'investitore sull'assolvimento degli obblighi informativi, fornisca la prova positiva, con ogni mezzo, del comportamento diligente della banca. Tale prova può essere integrata dal profilo soggettivo del cliente o da altri convergenti elementi probatori ma non può essere desunta soltanto da essi Cass., 03/08/2017, n. 19417 v. anche Cass., 06/06/2016, n. 11578 Ove il cliente alleghi l'inadempimento rispetto agli obblighi informativi da rendere oralmente, contestando che le avvertenze ricevute fossero adeguate ad assolvere agli obblighi sub a e sub b -valutare l'operazione richiesta sotto i profili della tipologia, oggetto, frequenze dimensione e fornire al cliente dettagliate spiegazioni e ragioni che sotto gli stessi profili sconsigliano l'operazione-, allora la banca resta onerata dal dimostrare di essere stata adempiente” . Il principio affermato è del tutto coerente con la natura funzionale degli obblighi di forma nei contratti caratterizzati dalla simmetria informativa tra le parti contraenti. Il rispetto della forma scritta è garanzia dell'osservanza dell'obbligo di trasparenza del contenuto del contratto, ma ove si estenda a riscontro dell'assolvimento di obblighi endocontrattuali posti a carico di una parte, a contenuto complesso e con una articolazione procedimentale predeterminata, non può esaurire l'onere della prova gravante sull'obbligato. 6.1 L'onere probatorio gravante sulla banca risulta anche nel caso di specie rafforzato dal disposto dell' art. 23, comma 6, del D.Lgs. n. 24 febbraio 1998, n. 58 , che espressamente prevede nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento di servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta”, ma va in ogni caso ricondotto alla più generale nozione di diligenza qualificata di cui all' art. 1176, 2 comma, c.c. , che delinea il modello astratto di condotta sia del professionista che dell'imprenditore , estrinsecantesi nell'adeguato sforzo tecnico, con impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili, in relazione alla natura dell'attività esercitata, volto all'adempimento della prestazione dovuta. cfr. Cass., 06/05/2020, n. 8496 . 6.2 Come già questa Corte ha avuto modo di affermare Cass., 06/05/2020, n. 8496 Cass., 30/10/2020, n. 24025 , il professionista è tenuto all'esecuzione del contratto di prestazione d'opera professionale secondo i canoni della diligenza qualificata, di cui al combinato disposto dell' art. 1176, 2 comma, c.c. e dell'art. 2236 c.c., espletando la sua attività professionale in modo funzionale non solo al raggiungimento dello scopo tipico cui essa è preordinata, ma anche al rispetto degli obblighi imposti -e al conseguimento degli effetti vantaggiosi previsti dalla normativa in concreto applicabile, dovendo altresì adottare tutte le misure e le cautele necessarie ed idonee per l'esecuzione della prestazione, secondo il modello di precisione e di abilità tecnica nel caso concreto richiesto, da valutare in ragione della diligenza media richiesta dalla specifica natura e dalle peculiarità dell'attività esercitata v. Cass., 06/05/2020, n. 8496 Cass., 15/06/2018, n. 15732 Cass., 29/08/2019, n. 21775 . 6.3 A tale stregua, se l'impegno dovuto dal professionista si profila superiore a quello del comune debitore, esso va considerato come corrispondente alla diligenza normale in relazione alla specifica attività professionale esercitata, giacché il professionista deve impiegare la perizia ed i mezzi tecnici adeguati allo standard professionale della sua categoria, tale standard valendo a determinare, in conformità alla regola generale, il contenuto della perizia dovuta e la corrispondente misura dello sforzo diligente adeguato per conseguirlo, nonché del relativo grado di responsabilità. Al professionista, e a fortiori allo specialista, è richiesta una diligenza particolarmente qualificata dalla perizia ed all'impiego di strumenti tecnici adeguati al tipo di attività da espletarsi, potendosi perciò distinguere tra una diligenza professionale generica ed una diligenza professionale variamente qualificata, giacché chi assume un'obbligazione nella qualità di specialista, o un'obbligazione che presuppone una tale qualità, è tenuto alla perizia che è normale della categoria cfr., con riferimento alla diligenza professionale del medico cd. strutturato , Cass., 13/04/2007, n. 8826 Cass., 21/04/2016, n. 8035 Cass., 15/06/2018, n. 15732 Cass., 8496/2020 . 6.4 A tale stregua, lo spostamento verso l'alto della soglia di normalità del comportamento diligente dovuto determina la corrispondente diversa considerazione del grado di tenuità della colpa Cass., 06/05/2020, n. 8496 Cass., 4437/1982 , con la precisazione per cui responsabilità del professionista deve essere valutata alla stregua dei doveri inerenti allo svolgimento dell'attività professionale v. Cass., 09/11/2006, n. 23918 , in ragione della violazione della misura della dovuta diligenza da parte del professionista ai sensi dell' art. 1176 c.c. , comma 2, c.c., adeguata alla natura dell'attività esercitata e alle circostanze concrete del caso v. già Cass., 13704/2007 , n. 8826 e che i limiti di tale responsabilità sono invero quelli generali in tema di responsabilità contrattuale Cass., Sez. Un., 30/10/2091, n. 13533 , presupponendo questa l'esistenza della colpa lieve del debitore, e cioè il difetto dell'ordinaria diligenza. In questo contesto la Corte ha altresì precisato che le obbligazioni professionali sono dunque caratterizzate dalla prestazione di attività particolarmente qualificata da parte di soggetto dotato di specifiche abilità tecnica, in cui il conferente l'incarico ed i terzi fanno affidamento, al fine del raggiungimento del risultato perseguito o sperato. Affidamento tanto più accentuato, in vista dell'esito positivo nel caso concreto conseguibile, quanto maggiore è la specializzazione del professionista nonché la qualità organizzativa, materiale e tecnica della struttura operativa di cui si avvale v. Cass., 06/05/2020, n. 8496 . La riconduzione delle obbligazioni professionali nell'ambito del rapporto contrattuale, e dell'eventuale responsabilità che ne consegua nell'ambito di quella da inadempimento ex artt. 1218 c.c. e segg., ha invero i suoi corollari anche sotto il profilo probatorio, sicché all' art. 2236 c.c. non va conseguentemente assegnata rilevanza alcuna ai fini della ripartizione dell'onere probatorio, incombendo in ogni caso al professionista dare la prova della particolare difficoltà della prestazione, laddove la norma in questione implica solamente una valutazione della colpa del medesimo in relazione alle circostanze del caso concreto v. Cass., 06/05/2020, n. 8496 Cass., 13/04/2007, n. 8826 Cass., 28/05/2004, n. 10297 Cass., 21/06/2004, n. 11488 . 7. Orbene, nella sentenza impugnata la corte di merito ha invero disatteso i suindicati principi. 7.1 Infatti la corte di merito a non ha rilevato l'onere della prova gravante sulle banche odierne resistenti e dunque non ne ha riscontrato il mancato assolvimento come fondatamente dedotto nel terzo motivo di ricorso , ma anzi ha sostanzialmente invertito l'onere della prova, addossandolo al cliente investitore ed odierno ricorrente b ha svolto, sempre erroneamente applicando il riparto degli oneri probatori, un ragionamento di tipo presuntivo, fondato sul fatto noto degli ulteriori acquisti di azioni ed obbligazioni ad alto rischio da parte dell'investitore B. , traendone, quale fatto ignoto, l'assenza di disposizioni da parte del medesimo di effettuare solo investimenti non rischiosi, senza invero coerentemente spiegare, alla luce del complessivo quadro probatorio acquisito le emergenze in termini di prova diretta invero di segno opposto discendenti dall'espletata prova orale dalla quale risulta che il B. , dopo precedenti perdite finanziarie, avrebbe invece espressamente richiesto di poter effettuare investimenti non rischiosi e dalle risultanze documentali in ordine alle caratteristiche, oggettivamente rischiose, dei titoli oggetto di causa, a fortiori in considerazione del principio enunziato da questa Corte in base al quale al giudice di merito non è consentito fare ricorso alle presunzioni semplici, per desumere -ai sensi dell' art. 2729 c.c. dal fatto noto un fatto ignoto, quando quest'ultimo ha costituito oggetto di una prova diretta di segno opposto v. Cass., 12/05/2020, n. 8814 c ha erroneamente valutato sotto il profilo probatorio come censurato nel secondo motivo di ricorso che i titoli oggetto di causa potessero essere considerati prodotto non rischioso”, non solo ritenendoli erroneamente titoli emessi da uno Stato sovrano, mentre dall'ordine di acquisto e dalla scheda prodotto risulta che gli stessi sono stati emessi dalla omissis e che trattasi di obbligazioni bancarie” e non di titoli di Stato, ma anche e soprattutto in considerazione della circostanza emergente ex actis che le obbligazioni in argomento hanno natura di obbligazioni subordinate” e sono prive di prospetto informativo pubblicato in Italia, caratteristiche invero di per sé deponenti per la rischiosità delle medesime la sentenza impugnata a p. 6 riporta, invero, che la scheda prodotto avverte che l'obbligazione è subordinata, per cui, in caso di insolvenza dell'emittente, capitale ed interessi saranno corrisposti solo dopo il rimborso totale degli altri debiti non subordinati dell'emittente, ma non ne trae le dovute conseguenze sotto il profilo della intrinseca rischiosità del titolo . 7.2 Con particolare riferimento al quarto e al quinto motivo di ricorso, va ulteriormente osservato che la corte di merito ha invero contraddittoriamente affermato, da un canto, che l'investitore B. ha ricevuto informazioni al momento dell'investimento oggetto di causa, grazie alle quali a fortiori in ragione della sua particolare esperienza relativamente ai mercati finanziari non avrebbe potuto ignorare il rischio dell'investimento, e, per altro verso, affermato che all'epoca dell'acquisto gli stessi intermediari finanziari abilitati non avevano informazioni idonee a fare prevedere un mancato rimborso dei titoli e quindi non potessero prevedere siffatto rischio di mancato rimborso. Siffatta motivazione, oltre a risultare -come già più sopra sottolineato-violativa dei principi in materia di riparto dell'onere della prova, prospetta altresì un irriducibile contrasto tra affermazioni inconciliabili, non consentendo alcun effettivo controllo sull'esattezza e sulla logicità del ragionamento operato dai giudici di merito Cass., 28/02/2023, n. 6093 Cass., 08/03/2022, n. 7595 . 8. Dell'impugnata sentenza si impone pertanto, assorbiti ogni altra questione e diverso profilo, la cassazione in relazione, con rinvio alla Corte d'Appello di Bologna, che in diversa composizione procederà a nuovo esame, facendo dei suindicati disattesi principi applicazione. 9. Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione. Cassa l'impugnata sentenza e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d'Appello di Bologna, in diversa composizione.