È entrato in vigore il 1° aprile, ma è dal 1° luglio, data di efficacia di gran parte del decreto legislativo 31.3.2023 n. 36, - rubricato Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici ” per brevità Codice dei Contratti Pubblici ” che le Stazioni Appaltanti da un lato e gli Operatori Economici dall’altro, si sono trovati innanzi a due discipline distinte da applicare là dove l’attività messa a bando e, successivamente, oggetto del contratto pubblico sia o meno un’opera PNRR o assimilata.
Invero, la disposizione contenuta nell'art. 225, comma 8 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici che contiene un'articolata disciplina transitoria e di coordinamento ha previsto la specialità sia delle disposizioni derogatorie al decreto legislativo 18.4.2016 n. 50 introdotte dal decreto legge 31.5.2021 n. 77 per le opere PNRR e assimilate, sia dei rinvii al medesimo decreto legislativo e ai relativi atti attuativi operati dallo stesso decreto legge n. 77/2021 , i cui effetti vengono espressamente fatti salvi anche successivamente al 1° luglio 2023. Tale disposizione è stata, altresì, oggetto di approfondimento, in una prima circolare del 13 luglio 2023, con la quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha voluto fornire chiarimenti operativi e prime indicazioni circa il regime giuridico applicabile agli affidamenti relativi a procedure afferenti alle opere finanziate con fondi PNRR e PNC. Sul punto occorre specificare che per opere finanziate con fondi PNRR e PNC” si intendono tutte le procedure di affidamento e i contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC , nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse . La scelta del Legislatore è stata necessaria per coadiuvare le Amministrazioni, che in questi mesi si trovano a lavorare su progetti PNRR e PNC, garantendo ad esse una uniformità di normativa, la quale oltre che essere già conosciuta dagli stessi, ha il vantaggio di essere acceleratoria” e maggiormente semplificata rispetto alle disposizioni sia del decreto legislativo n. 50/2016 vecchio Codice ”, per intendersi sia di quello n. 36/2023. Tra le disposizioni che, dunque, assumono un certo rilievo vi è certamente quella prevista dal comma 3 dell' art. 48 del decreto legge n. 77/2021 , che consente alle stazioni appaltanti di far uso della procedura negoziata, svolta senza la pubblicazione del bando , a norma dell' art. 63 del d.lgs. n. 50/2016 , per ragioni di urgenza” cd. negoziata . Invero la disposizione specifica che … le stazioni appaltanti possono altresì ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara di cui all' articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016 , per i settori ordinari, e di cui all'articolo 125 del medesimo decreto legislativo, per i settori speciali, qualora sussistano i relativi presupposti. Trova applicazione l'articolo 226, comma 5, del codice dei contratti pubblici , di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 . Al solo scopo di assicurare la trasparenza, le stazioni appaltanti danno evidenza dell'avvio delle procedure negoziate di cui al presente comma mediante i rispettivi siti internet istituzionali. Ferma restando la possibilità, per gli operatori economici, di manifestare interesse a essere invitati alla procedura, la pubblicazione di cui al periodo precedente non costituisce ricorso a invito, avviso o bando di gara a seguito del quale qualsiasi operatore economico può presentare un'offerta . Dunque, la Stazione Appaltante può ricorrere alla procedura negoziata , senza pubblicazione del bando, ove ricorrano i presupposti di cui all' art. 63 del d.lgs. n. 50/2016 . Tra le varie ipotesi previste da siffatto articolo si staglia all'orizzonte, come anticipato, proprio l'urgenza di appaltare un lavoro, un servizio o una fornitura. Invero, il comma 2 lett. c dispone la negoziata, senza pubblicazione del bando nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati . Se così è, il vero elemento innovativo è, dunque, da rinvenirsi non tanto nell'esistenza di questo tipo di deroga agli strumenti di affidamento ordinari, ma piuttosto nel richiamo contenuto nel comma 3 dell' art. 48 del d.l. n. 77/2021 , che rende ammissibile la procedura negoziata senza bando anche là dove l'estrema urgenza sia incompatibile non solo con i termini ordinari” delle procedure aperta e ristretta, ma anche con i termini abbreviati” di queste ultime procedure. Sul punto, occorre, infatti, ricordare che già il decreto legge 16 luglio 2020, n. 76 rubricato Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale” già all'art. 8, comma 1 lett. c , aveva disposto che in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61 , comma 6 , 62 comma 5 , 74 , commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016 . Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti . Tale modalità di affidamento, in uno con la riduzione dei tempi previsti per le fasi della procedura, diventano, dunque, seppur in deroga alle modalità ordinarie, chiaro esempio di una normativa volta alla accelerazione che si affianca alle altre in tema di procedure PNRR e PNC, disciplinate dalle succitate disposizioni. Se da un lato, dunque il Legislatore ha inciso sulle condizioni e caratteristiche degli affidamenti là dove oggetto siano progetti PNRR e PNC , dall'altro il medesimo ha altresì previsto – sempre in deroga all'ordinario iter – disposizioni specifiche che mirano ad abbreviare ma anche a dissuadere gli Operatori Economici , altresì, i tempi dei contenziosi da essi derivanti. Ed invero, il comma 4 dell' art. 48 del decreto-legge n. 77/2021 estende l'applicazione della disciplina acceleratoria del processo amministrativo art. 125 del decreto legislativo 2.7.2010 n. 104 , dettata con specifico riferimento alle controversie relative a infrastrutture strategiche, agli appalti pubblici finanziati con fondi del PNRR e PNC. In generale, il processo diviene maggiormente tutelante per il compimento dell'opera. Il Giudice Amministrativo, invero, in sede di camera di consiglio, e cioè nella fase in cui valuta se sospendere o meno in via cautelativa i provvedimenti impugnati, deve tener conto anche delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell'opera . Ai fini dell'accoglimento della domanda cautelare, dunque, il Giudice esamina anche la irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse deve essere comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure . Quanto alla seconda fase, quella di merito, il medesimo articolo prevede che l'annullamento dell'affidamento non comporta la decadenza del contratto nelle more stipulato dalla Amministrazione. Dunque, in questa ipotesi, il ricorrente là dove si veda accogliere il ricorso avrà diritto al solo risarcimento del danno eventualmente dovuto per equivalente, con esclusione della possibilità di subentrare nell'esecuzione. La decadenza del contratto, infatti, rimane prevista solo a fronte delle più gravi violazioni della normativa in tema di appalti ai sensi dell' articolo 121 del decreto legislativo 2.7.2010 n. 104 .