Di assoluto pregio è la recente sentenza della Cassazione imperniata sull’analisi del meccanismo antistallo denominato russian roulette . La Corte fornisce un utilissimo approfondimento tematico, anche in chiave comparatistica, illustrando l’origine e le modalità di funzionamento di questa clausola avente lo scopo di superare la paralisi gestionale societaria.
La Corte Suprema, con la sentenza n. 22375/2023 , dopo aver ripercorso la posizione della dottrina, nonché gli orientamenti della giurisprudenza e dei Consigli Notarili di Milano e di Firenze, mette a fuoco gli aspetti civilistici della clausola russian roulette” ed i rimedi in ipotesi di abuso del diritto. Segnatamente, ad avviso della Corte di Cassazione, ove la clausola russian roulette sia contenuta in un patto parasociale , l'avvenuta pattuizione a opera delle parti esclude in radice l'abusività genetica di questa previsione in quanto avente precipua funzione organizzativa all'interno della società abusività che sarebbe astrattamente predicabile solo in ipotesi di clausola contenuta nello statuto della società e perciò imponibile al socio non in forza di un'autonoma pattuizione. Cenni sulla vicenda dibattuta La Corte di Appello di Roma confermava la sentenza del locale Tribunale con la quale era stata sancita la validità della clausola antistallo racchiusa in un patto parasociale , respingendo la domanda di risarcimento del danno della società attrice per supposta violazione dei doveri di correttezza e buona fede nell'esercizio delle prerogative derivanti da tale clausola ovvero per l'abusiva attività di direzione e coordinamento. In particolare, la Corte territoriale riteneva meritevole di tutela la clausola russian roulette perché tesa ad evitare uno stallo pregiudizievole della società salvaguardando, attraverso la ricollocazione delle partecipazioni, il progetto imprenditoriale ed evitando i costi e i tempi lunghi di una complessa procedura di liquidazione societaria. Dopo aver valorizzato il carattere simmetrico della clausola, veniva esclusa la violazione sia del divieto del patto leonino, sia del principio di equa valorizzazione della partecipazione. Da qui il ricorso. Stallo societario e clausola russian ruolette finalità e funzionamento Avvalendosi delle verifiche compiute dall'Ufficio del Massimario e del Ruolo, la Prima Sezione ricorda, anzitutto, che la tematica delle clausole volte a superare situazioni di stallo societario nell'accezione di stalemate e di deadlock affonda le proprie radici nell'esperienza nordamericana per poi diffondersi negli Ordinamenti di civil law. Frequente è difatti l'interesse dei soci ad introdurre, per via statutaria o attraverso la sottoscrizione di patti parasociali, appositi meccanismi di soluzione delle possibili condizioni di stallo fra i quali rientra anche la pattuizione c.d. russian roulette clause , che trova cospicua elaborazione in ambito dottrinale, anche comparatistico, e nella stessa prassi degli ordini professionali notarili. Questa clausola, evidenzia la Corte di Cassazione, prevede che, al verificarsi di una situazione di deadlock non altrimenti risolvibile, a uno o entrambi dei soci sia attribuita la facoltà di rivolgere all'altro socio un'offerta di acquisto della partecipazione, contenente il prezzo che si è disposti a pagare per l'acquisto della stessa. Il socio destinatario dell'offerta non è, tuttavia, in una posizione di mera soggezione posto che a può accettare l'offerta, e quindi vendere la propria partecipazione al prezzo indicato dalla controparte b può, invece, ribaltare” l'iniziativa e farsi acquirente della partecipazione del socio offerente per il prezzo che quest'ultimo aveva indicato. Con la precisazione che quando la possibilità di azionare” la clausola è assegnata ad uno solo dei soci, la clausola è ritenuta asimmetrica , mentre nel caso in cui tale facoltà spetti a entrambi i soci, la clausola è detta simmetrica e prevede una procedimentalizzazione del meccanismo di formulazione dell'offerta. Sottotipo della clausola simmetrica è quella che attribuisce ad uno dei partner il diritto di ricorrere alla clausola al verificarsi del blocco c.d. trigger event entro un certo termine , decorso il quale l'iniziativa passa all'altro socio. Viene poi puntualizzato che elemento caratteristico della russian roulette clause è la fissità del prezzo dell'offerta. La prassi nordamericana prevede alcune varianti di questo meccanismo che, in linea di principio, è considerato valido salvo evidenti ipotesi di abuso. Analoga impostazione è assunta dalle Corti di Appello di Parigi e di Vienna, nonché dall'Alta Corte di Norimberga. Anche la prevalente dottrina tedesca ritiene che una siffatta clausola non determini la violazione della previsione dell'ordine pubblico. Gli orientamenti notarili sul meccanismo antistallo russian roulette Anche ad avviso del Consiglio Notarile di Milano la clausola di roulette russa non pone dubbi di legittimità cfr. massima n. 181/2019 . Con la sola precisazione che se la clausola è di contenuto parasociale non sussistono limiti normativi alle libertà negoziale delle parti di programmare le condizioni economiche. Se tale clausola riposa, invece, nello statuto, vincolandosi tutti i soci indipendentemente da un loro assenso iniziale, sussiste il limite dell'equa valorizzazione della partecipazione sociale, vista l'analogia strutturale con le previsioni di drag along e di tag along. Se la situazione di paralisi è tale da comportare l'estinzione della società e la sua messa in liquidazione, di ciò dovrà tenersi conto in sede di valorizzazione della partecipazione che dovrà avvenire al valore di liquidazione piuttosto che a quello di continuità aziendale. Secondo, invece, l'orientamento del Consiglio Notarile di Firenze cfr. massima n. 73/2020 è legittima la clausola statutaria in discorso a prescindere dalla previsione di un meccanismo di predeterminazione del prezzo della partecipazione da trasferire. Ciò tenuto conto del carattere strutturalmente equilibrato della clausola in discorso e del fatto che quella di drag along, al pari delle azioni riscattabili, non presuppone situazioni di stallo da risolvere. La clausola russian roulette sotto la lente del civilista Ripercorrendo la posizione della dottrina civilistica italiana, la Corte osserva che, per come strutturata la clausola in esame, non opera alcuna condizione meramente potestativa . Non è, cioè, possibile concludere che la fissazione del prezzo corrisponda al mero arbitrio del primo dichiarante il quale si espone al rischio della decisione finale della controparte. È difatti l'oblato che può decidere quale posizione societaria assumere all'esito del meccanismo antistallo, in quanto se il prezzo dichiarato fosse minore del valore di mercato della partecipazione, allora potrebbe guadagnare acquistando con uno sconto” l'altrui partecipazione mentre nell'ipotesi inversa, in cui il primo offerente indicasse un sovrapprezzo, potrebbe comunque lucrare vendendo vantaggiosamente la propria partecipazione. Tale clausola spinge i soci a collaborare nel perseguimento dell'impresa comune al fine di evitare la liquidazione societaria. Qui si rinviene la meritevolezza degli interessi perseguiti dalla clausola in esame fugandosi poi ogni dubbio sulla determinazione o determinabilità dell'oggetto. Sempre il profilo strutturale e funzionale della ridetta clausola esclude la violazione del divieto del patto leonino. La dottrina esclude altresì la necessità di prevedere un floor minimo non essendovi un socio di minoranza da tutelare bensì due soci che hanno una partecipazione identica. I rimedi da utilizzare in caso di abuso della clausola russian roulette Avverte la Corte di Cassazione che l'esercizio di siffatta clausola soggiace ai principi generali di correttezza e di buona fede. Per evitare ipotesi di abuso la dottrina e la giurisprudenza nordamericana richiedono l' esigenza di discovery da parte del socio che fa ricorso alla clausola, in modo che chi riceve la notifica di deadlock e l'indicazione del prezzo offerto abbia tutti gli elementi conoscitivi per poter decidere consapevolmente. Ad avviso della dottrina spetta all'oblato la tutela risarcitoria per i danni subiti dall'estromissione iniqua dalla società. Per paralizzare il funzionamento della clausola, l'oblato potrebbe opporre in via cautelare l' exceptio doli generalis . Se la situazione di stallo fosse stata artatamente creata, altro rimedio potrebbe consistere nell'annullamento della delibera negativa , oppure nella stessa rideterminazione giudiziale dell'esito della votazione . Ulteriore forma di tutela è rappresentata, secondo diversa opzione interpretativa, dalla sanzione dell' inefficacia dell'atto traslativo della partecipazione societaria. L'approdo della Corte Suprema di Cassazione Conclude la Prima Sezione ritenendo, nella specie, non meritevoli di accoglimento i motivi formulati. Reputano i Giudici di Legittimità che, ove la clausola russian roulette sia contenuta in un patto parasociale , l'avvenuta pattuizione a opera delle parti esclude che si possa parlare di abusività genetica della previsione in quanto avente precipua funzione organizzativa della società abusività che sarebbe astrattamente predicabile solo in ipotesi di clausola contenuta nello statuto della società, e perciò imponibile al socio non in forza di un'autonoma pattuizione. Viene da ultimo precisato che il principio di equa valorizzazione non può trovare applicazione in presenza di una previsione di patto parasociale e non di clausola statutaria vincolante. Nella russian roulette clause si configura non una situazione di soggezione pura all'altrui diritto potestativo, bensì una facoltà di scelta da parte del soggetto oblato la quale è incompatibile con l'effetto espropriativo del valore differenziale. Riferimenti Per i precedenti di merito che hanno affrontato la vicenda definitivamente risolta dalla sentenza di legittimità qui annotata , v. Trib. Roma, Sez. Imprese, 19 ottobre 2017, in Giur. it ., 2018, 5, alla cui stregua una clausola del tipo russian roulette, che collega al mancato rinnovo del patto l'avvio della procedura antistallo – salva la prova che essa assuma programmaticamente ed a priori una finalità sanzionatoria con l'indicazione di un prezzo punitivo – non è a priori invalida, in quanto non appare diretta a condizionare la volontà dei paciscenti allo scopo di cristallizzare gli equilibri proprietari e di governo riflessi dal patto, ma è finalizzata ad una loro risistemazione proprio per il caso in cui il vincolo parasociale venga a cessare per effetto del mancato rinnovo e così a scongiurare lo scioglimento della società . App. Roma, 3 febbraio 2020, in Soc. , 2021, 144 e in Foro it. , 2020, 1383, secondo cui la clausola russian roulette, anche se contenuta in un patto parasociale, comporta la stipulazione di un contratto di acquisto o di vendita di partecipazioni ove la volontà delle parti è espressa preventivamente così da non pregiudicare arbitrariamente l'equilibrio e la bilateralità del rapporto la facoltà della parte oblata di scegliere se vendere o comprare la partecipazione innesca un legittimo meccanismo antistallo che non mette in discussione né generici criteri di meritevolezza né profili di non conformità a norme di legge, anche allorché non preveda l'applicazione dei principi sulla equa valorizzazione della partecipazione da liquidarsi .