La CEDU ravvisa plurime violazioni della Cedu artt. 14, anche in combinato con gli artt. 8 e 13 i regolamenti della IAAF che vietavano alla sportiva di gareggiare nelle categorie femminili, se non si fosse sottoposta ad una cura ormonale per ridurre il suo tasso di testosterone, naturalmente alto, e la carenza di garanzie istituzionali e procedurali per impugnare il lodo arbitrale del TAS presso le Corti svizzere, hanno determinato una discriminazione in quanto intersessuale. Le contestate restrizioni erano imponibili solo se giustificate da fortissime considerazioni e motivi impellenti.
La CEDU con il caso Semenya comma Svizzera ricomma 10934/21 dell’11 luglio 2023 sentenza inserita nei factsheets Sport e Gender Equality sembra così chiudere la vicenda della nota mezzofondista olimpionica - che ha avuto vasta risonanza nei media - acclarando una grave discriminazione nei suoi confronti la donna è infatti nata con un alto tasso di testosterone a causa di una malattia congenita. Per questo motivo, non volendo ella sottoporsi a coatti trattamenti ormonali, si era vista impedire la partecipazione alle gare delle categorie femminili , bloccandone la carriera. Vani i ricorsi. Definizione di intersessuali e tutele internazionali L'intersessualità si riferisce a persone che, dato il loro sesso cromosomico, gonadico o anatomico, non rientrano nella classificazione stabilita dagli standard medici dei cosiddetti corpi maschili e femminili. Queste specificità si manifestano, ad esempio, in caratteristiche sessuali secondarie come la massa muscolare, la crescita e la statura dei capelli, o caratteristiche sessuali primarie come genitali interni ed esterni e/o struttura cromosomica e ormonale. Queste differenze possono includere il numero e la struttura dei cromosomi sessuali ad esempio XXY o XO , le risposte tissutali agli ormoni sessuali ad esempio avere un'ovaia e un testicolo, o gonadi che contengono sia tessuto ovarico che testicolare o equilibrio ormonale . Alcune persone possiedono genitali che non sono chiaramente identificabili come tipicamente maschili o femminili. Possiamo quindi facilmente, fin dalla nascita, identificarli come persone intersessuali. Per altri, invece, il rilevamento avviene più tardi, durante la pubertà, o anche in età adulta assenza di mestruazioni o sviluppo di caratteristiche fisiche che non corrispondono al sesso assegnato per esempio . Sebbene generalmente non abbiano problemi di salute reali legati alla loro specificità, le persone intersessuali si sottopongono abitualmente a trattamenti medici e chirurgici – di solito in età molto giovane – per abbinare il loro aspetto fisico a entrambi i sessi secondo la classificazione binaria, senza il loro previo e pienamente informato consenso neretto, nda . Ciò emerge dai lavori della Commissione diritti umani del COE in un documento del 2015 intitolato Diritti umani e persone intersessuali . La Convenzione di Oviedo del 2008 vieta comportamenti discriminatori e contrari all’autodeterminazione della persona. Il progetto di risoluzione dal titolo Levelling the playing field – ending discrimination against women in sport Risoluzione no 2465 2022 del COE ed il documento dell’ ONU Convergenza della discriminazione razziale e di genere nello sport del 2020 stigmatizzano il controverso regolamento della IAAF perchè di fatto, esulando dall’ordinamento statale dei singoli atleti uomini e donne , attua un controllo della partecipazione delle donne nello sport, privandole della possibilità di gareggiare e dei loro diritti umani, snaturando la ratio dello sport come fattore di integrazione . Le norme contestate nella fattispecie consentono alle donne di poter partecipare alle gare femminili anche in presenza di disturbi dello sviluppo sessuale, previo rilascio di una dichiarazione scritta e firmata che attesti la loro identità di genere come donna. È inoltre richiesta una concentrazione di testosterone inferiore a 5 nmol/L per almeno 12 mesi senza interruzione, tasso massimo comunque consentito. Si notino però le contraddizioni del TAS relative al precedente regolamento della IAAF, meno restrittivo di quello in esame nel 2015 nel caso Chand , altra atleta intersessuale, aveva affermato che non è stato sufficientemente dimostrato che un'atleta con livelli di testosterone superiori al limite imposto dalla IAAF avesse un vantaggio sleale rispetto ai suoi concorrenti che richiedeva la sua esclusione dalle competizioni femminili. Egli riteneva quindi che il legame tra alti livelli di testosterone e prestazioni atletiche non fosse stato sufficientemente stabilito . Nel 1977 nel caso dell’atleta transessuale Richards aveva concluso che il test di verifica del sesso non dovrebbe essere l'unico criterio pertinente, ma che altri fattori dovrebbero essere presi in considerazione per determinare l'ammissibilità degli atleti transgender alle competizioni femminili . Principi non rispettati nella fattispecie. Discriminazione fondata sul sesso Data la natura e gli effetti che le norme hanno sulla vita privata, intesa anche come professionale, dell’interessato le restrizioni possono essere imposte solo se giustificate da considerazioni molto forti e da motivi impellenti , assenti nella fattispecie. Semenya è stata discriminata sia nei confronti degli atleti uomini , dato che nel loro caso non è previsto un limite di testosterone per gareggiare, sia delle donne e delle atlete transessuali . Lo sport ed i suoi organi direttivi dovrebbero adottare soluzioni che promuovano l’inclusione, mentre le norme contestate sono sproporzionate, irrazionali discriminatorie e non necessarie in una società democratica. Mancanza di tutele giuridiche ed istituzionali Inoltre, la prassi della CEDU evidenzia come il vaglio giurisdizionale dei singoli Stati in presenza di organi e Tribunali internazionali sia limitato a valutarne la compatibilità con l’ordine pubblico Platini comma Svizzera dell’11/3/2020 e Mutu e Pechstein comma Svizzera del 2018 , mentre gli Stati hanno il dovere di cura e di protezione contro ogni violazione dei diritti umani come nella fattispecie in cui non è stato però ottemperato. Non è raro che decisioni del TAS impediscano ad atleti e sportivi di esercitare la loro professione di gareggiare per i più svariati motivi. Nel nostro caso la ricorrente non aveva strumenti per contestare questa discriminazione e per essere indennizzata. Come detto, proprio per i limiti del vaglio concesso alle Corti interne, quelle svizzere non hanno potuto fare altro che certificare che il lodo del Tas era compatibile col mantenimento dell’ordine pubblico, sì che sono mancate garanzie istituzionali e procedurali a tutela della ricorrente che non beneficia di alcun rimedio efficacie nello spazio e nel tempo, seppure il lodo del TAS fosse adeguatamente e dettagliatamente motivato. Si segnalano i pareri concordanti e discordanti di alcuni giudici della CEDU in calce alla sentenza.
CEDU, Semenya comma Svizzera ricomma 10934/21 , sentenza 11 luglio 2023