I provvedimenti di rigetto dell’incidente probatorio richiesto nei casi previsti dall’art. 392, comma 1- bis, c.p.p., che si presentino caratterizzati da motivazioni apodittiche, o incoerenti con la ratio legis , devono considerarsi abnormi”, perché affetti da carenza di potere in concreto, ovvero espressione di un esercizio arbitrario della discrezionalità concessa dal legislatore al giudice per le indagini preliminari, che deve sempre valutare la sussistenza delle condizioni che legittimano l’anticipazione della formazione della testimonianza del vulnerabile e non può emettere provvedimenti di rigetto arbitrari.
La Corte di Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi in merito alla legittimità del rigetto, da parte del giudice per le indagini preliminari, della richiesta di incidente probatorio avanzata dal Pubblico Ministero nei casi di cui all'art. 392, comma 1- bis c.p.p. Nel caso di specie, con il provvedimento impugnato, le condotte di atti persecutori ascritte all'indagato erano state ritenute assorbite nei concorrenti delitti di estorsione e rapina , con conseguente esclusione dell'operatività – in relazione a tali reati – del disposto dell'art. 392, comma 1- bis , c.p.p., non rientrando i predetti delitti nel novero delle fattispecie criminose per le quali la vulnerabilità della persona offesa è presunta ex lege . Avvero il provvedimento di rigetto è stato proposto dal Pubblico Ministero ricorso per cassazione, invocando una dichiarazione di abnormità strutturale dello stesso, per carenza del potere di rigetto della richiesta in capo al giudice per le indagini preliminari, nonché lamentando l'anticipazione del giudizio di merito mediante la riqualificazione dei fatti operata in sede di rigetto. La Corte di Cassazione, nell'affrontare la questione dell'abnormità del provvedimento di rigetto della richiesta di incidente probatorio, nei casi ex art. 392, comma 1- bis , c.p.p., muove dalla nozione di abnormità , distinguendo tra abnormità funzionale e abnormità strutturale . La prima ricorre quando il provvedimento adottato determini una stasi irrimediabile del procedimento, laddove l'abnormità strutturale è ravvisabile a fronte di un esercizio da parte del giudice di un potere non previsto dall'ordinamento c.d. carenza in astratto di potere ovvero di un potere riconosciutogli ma esercitato fuori dei casi consentiti, al di là di ogni ragionevole limite” c.d. carenza di potere in concreto . Tanto premesso, la Corte ha escluso che il provvedimento di rigetto impugnato possa determinare una stasi del procedimento irrimediabile , posto che l'esame testimoniale richiesto nelle forme dell'incidente probatorio può essere espletato in sede dibattimentale. Del pari, è stata esclusa l'abnormità strutturale del provvedimento di rigetto, sotto il profilo della carenza di potere in astratto, dal momento che l'ordinamento riconosce al giudice per le indagini preliminari il potere di rigettare la richiesta di incidente probatorio avanzata dal Pubblico Ministero, anche nei casi di cui all'art. 392, comma 1- bis , c.p.p. L'abnormità del provvedimento impugnato è stata tuttavia ravvisata dai giudici di legittimità in quanto la motivazione del rigetto della richiesta di incidente probatorio è stata ritenuta arbitraria, determinando una situazione di carenza di potere in concreto . La Corte ha infatti evidenziato che la ratio dell'art. 392, comma 1- bis , c.p.p. è volta a tutelare la persona offesa vulnerabile dal trauma che può derivare dal processo, nonché a garantire la genuinità delle dichiarazioni rese dalla vittima , così come sancito dalla normativa sovranazionale e, in specie, dalla Direttiva 2012/29/UE. È stato quindi rilevato che, in assenza di strumenti di impugnazione del rigetto della richiesta di incidente probatorio, l'unico rimedio disponibile per sindacarne la legittimità è il ricorso per cassazione per abnormità, al fine di emendare eventuali provvedimenti espressione di un esercizio della discrezionalità oltre ogni ragionevole limite” arbitrari. Al riguardo, la Corte osserva che il rigetto può essere disposto solo qualora non determini il pericolo di traumi ai danni del dichiarante , legati alla reiterazione delle audizioni e alla dilazione dei tempi processuali, considerata la condizione di vulnerabilità in cui versi, nonché quando non rischi di alterare la genuinità della prova . Qualora pertanto il giudice non motivi in ordine a tali profili o adotti un provvedimento con motivazione apparente, incorre – come nel caso di specie – in un caso di carenza di potere in concreto, con conseguente abnormità strutturale del provvedimento di rigetto.
Presidente Beltrani - Relatore D'Auria Ritenuto in fatto 1. Il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Siena rigettava la richiesta del pubblico ministero di assumere, con incidente probatorio, le testimonianze di V.M. ed D.B.A., persone offese del reato di atti persecutori contestato a unitamente ai reati di rapina ed estorsione. Il giudice giustificava il rigetto ritenendo assorbite le condotte inquadrate dal pubblico ministero come atti persecutori nelle fattispecie di rapina ed estorsione, reati non compresi nell'elenco previsto dall'art. 392-bis c.p. e riguardanti comportamenti illeciti relativi a rapporti di tipo eminentemente economico. 2. Avverso tale provvedimento proponeva ricorso per cassazione il pubblico ministero presso il Tribunale di Siena che deduceva 2.1. violazione di legge il provvedimento impugnato a sarebbe affetto da abnormità strutturale in quanto il giudice per le indagini preliminari non avrebbe il potere di rigettare la richiesta di incidente probatorio nei casi previsti dall' art. 392, comma 1-bis c.p.p. , posto a tutela delle vittime in condizioni di vulnerabilità, sicché il provvedimento sarebbe espressione di discrezionalità esercitata in violazione dello statuto codicistico che governa la raccolta della prova dichiarativa del vulnerabile , diretto a contrastare la vittimizzazione secondaria b sarebbe abnorme anche perché, riqualificando le condotte, avrebbe espresso un giudizio anticipato sul merito delle accuse. Peraltro, la riqualificazione non escluderebbe la sussistenza di condotte generanti vulnerabilità e, dunque, non giustificherebbe il rigetto dell'incidente probatorio. Considerato in diritto 1.Il ricorso è fondato per le ragioni che di seguito si esporranno. 1.1.Deve essere, in via preliminare, delimitata l'area di operatività dell' abnormità . Si tratta di un vizio non codificato, che la giurisprudenza di legittimità ha riconosciuto e definito per colpire provvedimenti endoprocedimentali per i quali non è previsto alcuno strumento di impugnazione, che, tuttavia, si presentano radicalmente viziati. La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che si considera abnorme a sia il provvedimento che, per la sua singolarità, non sia inquadrabile nell'ambito dell'ordinamento processuale, b sia quello che, pur essendo, in astratto, manifestazione di legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, al di là di ogni ragionevole limite . Le Sezioni unite, ripercorrendo il lungo percorso di approfondimento giurisprudenziale relativo all'abnormità, hanno ribadito che questa può riguardare tanto il profilo strutturale , allorché, per la sua singolarità, si ponga fuori dal sistema organico della legge processuale, quanto il profilo funzionale , quando, pur non estraneo al sistema normativo, determini la stasi del processo e la impossibilità di proseguirlo cosi, Sez. U, n. 37502 del 28/04/2022, Scarlini, Rv. 283552, § 4.2. che a sua volta richiama le altre pronunce e, segnatamente, Sez. U, n. 17 del 10/12/1997, dep. 1998, Di Battista, Rv. 209603 Sez. U, n. 26 del 24/11/1999, dep. 2000, Magnani, Rv. 21.5094 Sez. U, n. 33 del 22/11/2000, Boniotti, Rv. 217244 Sez. U, n. 19289 del 25/02/2004, Lustri, Rv. 227355 Sez. U, n. 22909 del 31/05/2005, Minervini, in motivazione Sez. U, n. 34536 del 11/07/2001, Chirico, Rv. 219587, Sez. U, n. 11 del 09/07/1997, Quarantelli, Rv. 208221 . Assume, dunque, rilievo non solo il caso in cui il provvedimento endoprocedimentale non impugnabile blocchi il processo, producendo una stasi inemendabile, ma anche quello in cui il provvedimento, pur non producendo alcuna stasi, sia espressione di un potere sussistente e conferito, ma esercitato al di là di ogni ragionevole limite, configurandosi, di fatto, come arbitrario . Nel dettaglio, si è affermato che l'abnormità è riconoscibile sia nel caso in cui si registra uno sviamento della funzione giurisdizionale, che si colloca al di là del perimetro entro il quale è riconosciuta dall'ordinamento , sia nel caso di atto che, per quanto normativamente disciplinato, si manifesti come strutturalmente eccentrico , in quanto utilizzato al di fuori dell'area che ne individua la funzione e la ragion d'essere . Con specifico riguardo alle regressioni illegittime area privilegiata di manifestazione dell'abnormità , si è chiarito che l'abnormità non sussiste quando l'illegittimità dell'atto, che genera la regressione, sia correggibile attraverso il successivo esercizio di attività propulsive consentite e legittime. In sintesi, il percorso ermeneutico di inquadramento dell'abnormità ha chiarito a che l'abnormità funzionale si rileva nei casi di stasi inemendabile del procedimento, identificabili, questi ultimi, anche in quelli in cui il provvedimento giudiziario imponga al pubblico ministero un adempimento che concretizzi un atto nullo, rilevabile nel corso futuro del procedimento o del processo Sez. U, n. 37502 del 28/04/2022, Scarlini, § 4.4., che richiama le conclusioni di Sez. U, n. 25957 del 26/03/2009, Toni, Rv. 243590 - 01 b che l'abnormità strutturale si rinviene nei casi di esercizio da parte del giudice di un potere non attribuitogli dall'ordinamento carenza di potere in astratto , ovvero di deviazione del provvedimento giudiziale rispetto allo scopo di modello legale, nel senso di esercizio di un potere previsto dall'ordinamento, ma in una situazione legale radicalmente diversa da quella configurata dalla legge, cioè completamente al di fuori dei casi consentiti, perché al di là di oltre ogni ragionevole limite carenza di potere in concreto . Sez. U, n. 25957 del 26/03/2009, Toni, Rv. 243590 - 01, § 10 . 1.2. Venendo al caso che ci occupa deve essere rilevato che il codice di rito non prevede nessuno strumento di impugnazione del provvedimento di rigetto dell'incidente probatorio. La Cassazione in due occasioni ne ha, tuttavia, rilevato l'abnormità a in un primo caso ha affermato che è abnorme l'ordinanza del giudice per le indagini preliminari che, in ragione dell'assenza di motivi di urgenza che non consentano l'espletamento della prova nel dibattimento, respinga l'istanza del pubblico ministero di incidente probatorio per l'assunzione della testimonianza della vittima di violenza sessuale, sostanzialmente disapplicando una regola generale di assunzione della prova, prevista in ottemperanza agli obblighi dello Stato derivanti dalle convenzioni internazionali per evitare la vittimizzazione secondaria delle persone offese di reati sessuali Sez. 3, n. 34091 del 16/05/2019, P.,Rv. 277686 - 01 b in un secondo caso ha affermato che è abnorme il provvedimento di rigetto della richiesta di assunzione della testimonianza della persona offesa nelle forme dell'incidente probatorio ai sensi dell' art. 392, comma 1-bis, c.p.p. , giustificato dal fatto che la richiesta di audizione in contraddittorio anticipato non era stata preceduta dall'acquisizione di sommarie informazioni testimoniali. La Corte ha precisato che esigere la previa acquisizione delle sommarie informazioni, ai fini dell'ammissione dell'incidente probatorio, equivarrebbe a frustrare la ratio della norma, che mira ad impedire la vittimizzazione secondaria, intento espresso anche dall' art. 362, comma 1-ter, c.p.p. , come introdotto dalla L. 19 luglio 2019, n. 69 , che consente al pubblico ministero di derogare all'obbligo ivi previsto di ascoltare nel termine di tre giorni il denunciante o querelante ovvero la persona offesa, quando sussistano imprescindibili esigenze di tutela di minori o di riservatezza delle indagini Sez. 3, n. 47572 del 10/10/2019, P., Rv. 277756 - 01 . In entrambi i casi la Corte ha rilevato che il provvedimento di rigetto era affetto da abnormità per carenza di potere, in quanto la discrezionalità sarebbe stata esercitata al di là di ogni ragionevole limite, tenuto conto che la norma disapplicata escluderebbe qualsiasi potere discrezionale da parte del giudice circa l'opportunità di accogliere la richiesta. Le uniche valutazioni consentite oltre a quella di cui più oltre si dirà e che discende dai principi generali in tema di ammissione della prova atterrebbero alla sussistenza dei requisiti indicati dalla disposizione Sez. 3, n. 34091 del 16/05/2019, P., § 2 Sez. 3, n. 47572 del 10/10/2019, P., § 2 . Dal tessuto argomentativo delle sentenze citate sentenze emerge che l'abnormità è stata rinvenuta non solo nell'epilogo decisorio, espressione dell'esercizio di una discrezionalità non consentita, ma anche nelle modalità di esercizio di tale discrezionalità, non rispettose della ratio che informa l' art. 392 comma 1-bis c.p. , che si configura come norma funzionale sia ad attenuare il trauma da processo per le vittime vulnerabili, sia a garantire la genuinità e l'affidabilità della prova testimoniale. Tale percorso ermeneutico non è stato confermato da successive sentenze che hanno affermato, tra l'altro -che non è abnorme il provvedimento con cui il giudice per le indagini preliminari rigetti la richiesta, ex art. 392, comma 1-bis, c.p.p. , di esame in incidente probatorio della persona offesa nella specie, del reato di cui all' art. 572 c.p. , escludendone la condizione di vulnerabilità in ragione della maggiore età, dell'inserimento sociale della vittima e della reazione opposta alla condotta delittuosa , trattandosi di provvedimento che non determina la stasi del procedimento, nè si pone fuori dal sistema processuale Sez. 6, n. 46109 del 28/10/2021, P., Rv. 282354 - 01 nello stesso senso Sez. 3, n. 29594 del 28/05/2021, P., Rv. 281718 Sez. 3, n. 40056 del 14/05/2021, P., Rv. 282338 Sez. 5, n. 2554 del 11/12/2020, dep.2021, P., Rv. 280337 - che non è abnorme il provvedimento con cui il giudice delle indagini preliminari rigetta la richiesta di esame in incidente probatorio, ex art. 392, comma 1-bis, c.p.p. , della persona offesa vulnerabile, sul rilievo della modestia del contributo probatorio che essa potrebbe offrire, trattandosi di provvedimento che non determina la stasi del procedimento, nè si pone fuori dal sistema processuale, il quale rimette al potere discrezionale del giudice la decisione sulla fondatezza della istanza, da compiere bilanciando gli interessi contrapposti, anche nella prospettiva della rilevanza della prova da assumere ai fini della decisione dibattimentale in motivazione, la Corte ha precisato che la disciplina prevista per l'audizione delle persone vulnerabili non prevede alcun automatismo, tale da imporre la necessaria assunzione delle prove dichiarative in sede di incidente probatorio Sez. 6, n. 24996 del 15/07/2020, P. Rv. 279604 - 01 . Si tratta di pronunce che hanno escluso l'abnormità a non solo sotto il profilo funzionale , rilevando ciò che è pacifico, ovvero che il rigetto dell'incidente probatorio non produce alcuna stasi processuale, essendo la testimonianza assumibile in dibattimento, b ma anche sotto il profilo strutturale , rilevando come l'incidente probatorio atipico previsto dall' art. 392, comma 1 bis, c.p.p. - non esclude la discrezionalità del giudice, che può legittimamente rigettare la richiesta di anticipazione del contraddittorio, quando reputa inesistente la condizione di vulnerabilità o quando ritiene marginale il rilievo della testimonianza richiesta rispetto al compendio probatorio residuo. 1.3. Tanto premesso, il collegio ritiene a che il rigetto di una istanza di incidente probatorio, certamente non determina una stasi del processo, considerato che la testimonianza non assunta in incidente probatorio può essere raccolta in dibattimento. Il provvedimento di rigetto non integra, dunque, un'ipotesi di abnormità funzionale b che il potere di rigettare l'incidente probatorio atipico è sicuramente conferito al Giudice per le indagini preliminari non solo nei casi di incidente probatorio ordinario , previsti dall' art. 392, comma 1, c.p.p. , ma anche nei casi di incidente probatorio atipico , previsti dall' art. 392, comma 1-bis, c.p.p. . Il provvedimento di rigetto non integra, pertanto, neanche un caso di abnormità strutturale , ricollegabile alla carenza di potere in astratto . 1.4. Occorre, invece, verificare se la motivazione del rigetto, posta in reazione con la ratio che informa l'istituto, integri un caso di abnormità per carenza di potere in concreto . Il provvedimento di rigetto potrebbe infatti essere il frutto di un esercizio della discrezionalità, oltre ogni ragionevole limite e configurarsi, dunque, come arbitrario , perché espressione di una discrezionalità concessa ed esistente, ma utilizzata senza il doveroso confronto con la ratio dell'istituto. Per verificare se il provvedimento in esame sia stato emesso in una situazione di carenza di potere in concreto, è necessario individuare quali sono i limiti alla discrezionalità concessa al giudice per le indagini preliminari chiamato ad esaminare la richiesta di incidente probatorio per raccogliere la testimonianza di persone vulnerabili. Per delimitare tale area occorre, anzitutto, rilevare che il codice prevede sia casi in cui la vulnerabilità è presunta , in quanto è riconosciuta ex lege in capo agli offesi di reati ad alto impatto traumatico, indicati nell'elenco contenuto nell' art. 392, comma 1-bis, c.p.p. , sia casi di vulnerabilità atipica che possono interessare gli offesi di reati non contenuti in tale elenco, la cui vulnerabilità è riconoscibile, in concreto, sulla base della ò valutazione dei parametri previsti dall' art. 90 quater c.p.p. . Mentre il riconoscimento della condizione di vulnerabilità atipica implica l'esercizio di un ampio margine di discrezionalità, tale margine si annulla quando si verte in casi di vulnerabilità presunta , poiché in tali casi la vulnerabilità è riconosciuta direttamente dal legislatore e non necessita di alcuna mediazione giudiziale. In secondo luogo occorre rilevare che l'anticipazione della raccolta della prova del vulnerabile presunto o atipico ha la sua ratio nella tutela a della persona offesa, che, con l'audizione anticipata, viene difesa dal trauma da processo b della genuinità della prova, dato che la reiterazione e la dilazione di testimonianze del vulnerabile, secondo massime di esperienza consolidate, è potenzialmente rischiosa per la credibilità dei contenuti accusatori in ragione sia della difficoltà di riedizione di eventi ad alto impatto traumatico a distanza di tempo, sia dell'elevata probabilità di inquinamento di tali contenuti, correlato alla pluralità delle audizioni. La prova dichiarativa del vulnerabile, infatti, se è raccolta con modalità dirette a proteggere la vittima, senza defatiganti reiterazioni ed in tempi ravvicinati rispetto alla consumazione delle condotte, è sicuramente più affidabile di quella raccolta a distanza di tempo, dopo plurime audizioni, e con modalità ordinarie, che non tengono conto che la riedizione dell'evento ad alto impatto traumatico è, esso stesso, un trauma. Tale ratio è confermata dalle fonti sovranazionali, e segnatamente - dall'art. 18 della Direttiva 2012/29/UE secondo cui fatti salvi i diritti della difesa, gli Stati membri assicurano che sussistano misure per proteggere la vittima e i suoi familiari da vittimizzazione secondaria e ripetuta - dall'art. 20 della stessa Direttiva che prevede che fatti salvi i diritti della difesa e nel rispetto della discrezionalità giudiziale, gli Stati membri provvedono a che durante le indagini penali a l'audizione della vittima si svolga senza indebito ritardo dopo la presentazione della denuncia relativa a un reato presso l'autorità competente b il numero delle audizioni della vittima sia limitato al minimo e le audizioni abbiano luogo solo se strettamente necessarie ai fini dell'indagine penale -dall'art. 35 della Convenzione di Lanzarote che stabilisce, con riguardo alle audizioni processuali del minore vittima di sfruttamento o abusi sessuali, che ciascuna delle Parti adotta le misure legislative o di altra natura necessarie affinché il numero di audizioni sia limitato al minimo e allo stretto necessario per lo svolgimento del procedimento penale comma 1, lettera e e le audizioni della vittima o, ove necessario, di un minore testimone dei fatti, possano essere oggetto di una registrazione audiovisiva, e che tale registrazione possa essere ammessa quale mezzo di prova nel procedimento penale, conformemente alle norme previste dal proprio diritto interno comma 2 -dall'art. 18 della Convenzione di Istanbul che, tra gli obblighi generali a carico degli Stati pone quello di adottare le necessarie misure legislative o di altro tipo per proteggere tutte le vittime da nuovi atti di violenza comma 1 , e, al fine di proteggere e sostenere le vittime e i testimoni di ogni forma di violenza, di verificare che le misure adottate mirino ad evitare la vittimizzazione secondaria comma 3 v. anche art. 56, comma 1, lettera a . Tale tensione dell'ordinamento sovranazionale verso la tutela della vittima ha trovato autorevole conferma nella interpretazione delle Sezioni Unite, che hanno affermato che l'interesse per la tutela della vittima costituisce da epoca risalente tratto caratteristico dell'attività delle organizzazioni sovranazionali sia a carattere universale, come l'ONU, sia a carattere regionale, come il Consiglio d'Europa e l'Unione Europea, e gli strumenti in tali sedi elaborati svolgono un importante ruolo di sollecitazione e cogenza nei confronti dei legislatori nazionali tenuti a darvi attuazione. I testi normativi prodotti dall'Unione Europea in materia di tutela della vittima possono essere suddivisi in due categorie da un lato quelli che si occupano della protezione della vittima in via generale e dall'altro lato quelli che riguardano la tutela delle vittime di specifici reati particolarmente lesivi dell'integrità fisica e morale delle persone e che colpiscono di frequente vittime vulnerabili. Tra i primi assume un posto di assoluta rilevanza la Direttiva 2012/29 UE in materia di diritti, assistenza e protezione della vittima di reato, che ha sostituito la decisione-quadro 2001/220 GAI, costituente uno strumento di unificazione legislativa valido per tutte le vittime di reato, dotato dell'efficacia vincolante tipica di questo strumento normativo. Ad essa è stata data recente attuazione nell'ordinamento interno con il Decreto Legislativo 15 dicembre 2015, n. 212 . Tra i testi incentrati su specifiche forme di criminalità e correlativamente su particolari tipologie di vittime, assumono particolare rilievo la Convenzione di Lanzarote del Consiglio d'Europa del 25 ottobre 2007, sulla protezione dei minori dallo sfruttamento e dagli abusi sessuali, e la Convenzione di Istanbul del Consiglio d'Europa dell'11 maggio 2011 sulla prevenzione e lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica, entrambe incentrate sulla esigenza di garantire partecipazione, assistenza, informazione e protezione a particolari categorie di vittime. Come è stato osservato, la Direttiva 2012/29/UE, con il suo pendant di provvedimenti satellite le Direttive sulla tratta di esseri umani, sulla violenza sessuale, sull'ordine di protezione penale, tra le altre e di accordi internazionali le Convenzioni di Lanzarote e Istanbul, in particolare , rappresenta un vero e proprio snodo per le politiche criminali, di matrice sostanziale e processuale, dei legislatori Europei Sez. U, n. 10959 del 29/01/2016, C., Rv. 265893, in motivazione . 1.5. Può pertanto essere affermato - che la ratio dell' art. 392-comma 1-bis c.p.p. è quella di tutelare la persona offesa vulnerabile dal trauma da processo, nonché - dato questo decisivo - quella di tutelare la genuinità della prova, - che tale ratio è sostenuta dalla normativa sovranazionale e, segnatamente dalle indicazioni cogenti della Direttiva 2012/29/UE, - che il provvedimento di ammissione o rigetto dell'incidente probatorio che invera nel processo la tensione ordinamentale verso la tutela della vittima - e della prova - non è impugnabile - che l'unico strumento disponibile per sindacare tale rigetto è il ricorso per cassazione per abnormità - che l'abnormità è un vizio di creazione giurisprudenziale, il cui riconoscimento è funzionale ad emendare situazioni in cui i provvedimenti non impugnabili generino una stasi del processo non correggibile con atti propulsivi legittimi, siano emessi in assoluta carenza di potere, ovvero siano espressione di un esercizio della discrezionalità oltre ogni ragionevole limite . 1.6. Si è già rilevato che il rigetto dell'incidente probatorio atipico può essere abnorme solo se arbitrario , ovvero frutto di un esercizio della discrezionalità che si esprime, in concreto, nel superamento del perimetro in cui la stessa può essere esercitata §1.4. . Il provvedimento di rigetto, per rispettare la voluntas legis, deve essere espresso da una motivazione che, tenendo in considerazione che l'anticipazione del contraddittorio è funzionale alla tutela della vittima e della prova, rilevi - in concreto - ragioni idonee a contrastare e superare la tensione ordinamentale verso il raggiungimento di tali obiettivi. Si tratta di ragioni che devono avere la capacità di dimostrare che il rinvio dell'audizione a non si risolva nella inflizione al dichiarante di traumi da processo connessi alla dilazione ed alla reiterazione delle audizioni, anche tenuto conto della possibile assenza della condizione di vulnerabilità, nei casi in cui il suo riconoscimento non sia presunto, ma affidato alla valutazione discrezionale del giudice, b non incida sulla genuinità della testimonianza. Tenuto conto che lo statuto speciale riservato alla raccolta della prova dichiarativa del vulnerabile è centrato sulla anticipazione della testimonianza, che è lo strumento ideato dal legislatore per garantire la tutela del vulnerabile e della prova dichiarativa dallo stesso proveniente, il provvedimento di rigetto dell'incidente probatorio può dirsi viziato da carenza di potere in concreto e, dunque, affetto da abnormità funzionale se lo stesso non indica le cogenti ragioni che prevalgono - nel caso specifico - sulle esigenze di tutela e della vittima e della prova, che hanno indotto il legislatore a consentire l'anticipazione del contraddittorio anche in assenza di emergenze indicative dell'indifferibilità della testimonianza. Di contro motivazioni apparenti, apodittiche o addirittura espressive di un esercizio delle discrezionalità contrario alla ratio legis, come quelle che affermano sic et simpliciter la differibilità dell'audizione, sono espressive di un potere sussistente e conferito, ma esercitato in concreto in carenza di potere, sicché l'atto può essere qualificato come abnorme In conclusione può essere affermato che i provvedimenti di rigetto dell'incidente probatorio richiesto nei casi previsti dall' art. 392, comma 1-bis c.p.p. , che si presentino caratterizzati da motivazione apodittiche, o inconferenti con la ratio legis, devono considerarsi abnormi , perché affetti da carenza di potere in concreto, ovvero espressione di un esercizio arbitrario della discrezionalità concessa dal legislatore al giudice per le indagini preliminari, che deve sempre valutare la sussistenza delle condizioni che legittimano l'anticipazione della formazione della testimonianza del vulnerabile e non può emettere provvedimenti di rigetto arbitrari. 1.7.Nel caso di specie il Giudice per le indagini preliminari respingeva la richiesta di incidente probatorio in quanto riteneva che a prescindere da ogni successiva valutazione nel merito della fondatezza delle accuse elevate nei confronti dell'indagato sin da ora doveva essere rilevato che le condotte contestate appaiono, piuttosto, ascrivibili alle ipotesi delittuose di rapina ed estorsione, in relazioni alle quali non è prevista la possibilità di anticipare rispetto alla fase dibattimentale l'escussione testimoniale delle persone offese, la quale non pare necessitare, in ragione dell'età di dichiaranti e della natura dei fatti denunciati, attinenti a rapporti di tipo principalmente economico, delle particolari cautele che giustificano la previsione di cui al comma 1-bis dell' art. 392 c.p.p. , che si riferisce a procedimenti che coinvolgono interessi di tutt'altra natura, anche in considerazione del fatto che l'indagato si trova, al momento, sottoposto a misura cautelare detentiva, sicché non pare configurabile neanche il pericolo che le predette testimonianze vengano dal medesimo in alcun modo influenzate . Dunque il provvedimento impugnato a ammette la sussistenza di condotte riconducibili alla fattispecie astratta prevista dall' art. 612-bis c.p. , ovvero di condotte che generano vulnerabilità presunta , ma le ritiene assorbite nei reati di rapina ed estorsione operando, contrariamente a quanto ritenuto dal ricorrente con il secondo motivo, una operazione di riqualificazione consentita al giudice in ogni fase del procedimento e del processo , b ritiene che le condotte in questione riguardino rapporti di tipo economico, che sarebbero esclusi dalla tutela apprestata dall' art. 392, comma 1-bis, c.p.p. , c ritiene che non ci sia pericolo di inquinamento della prova, dato che l'indagato è sottoposto a cautela e che, dunque, l'audizione richiesta è differibile. Ribadito che l'incidente probatorio atipico è un presidio diretto alla cristallizzazione della prova dichiarativa in un fase precoce del procedimento, funzionale alla necessità di evitare il trauma da processo e di preservare la prova da inquinamenti connessi alle dilazione ed alla ripetizione delle audizioni, il collegio ritiene che il provvedimento impugnato sia affetto abnormità per carenza di potere in concreto. Il giudice, infatti, respinge la richiesta effettuando una serie di valutazioni non coerenti con la ratio che informa lo speciale statuto di raccolta della testimonianza del vulnerabile. In primo luogo il provvedimento non valuta che sono le condotte previste dall'art. 612- bis cod.proc. pen. a generare vulnerabilità presunta , condizione per l'accesso allo speciale statuto di raccolta della prova, nulla rilevando che tali condotte, pur sussistenti, risultino assorbite - che non significa escluse - in altri reati nel caso di specie la rapina e l'estorsione . In secondo luogo il provvedimento non valuta che la natura economica del rapporto tra l'autore della condotta illecita e l'offeso non osta al riconoscimento della condizione di vulnerabilità. Anzi la vulnerabilità atipica , che può essere riconosciuta anche in assenza di condotte che generano vulnerabilità presunta invero presenti nel caso di specie, seppur ritenute assorbite viene generata anche dalla dipendenza psicologica ed economica, come prevede l' art. 90-quater c.p.p. . In terzo luogo l'incidente probatorio atipico prescinde dalla sussistenza di cause di indifferibilità, sicché - contrariamente a quanto ritenuto - non ha alcun rilievo il fatto che l'autore sia sottoposto a misura cautelare e non possa attualmente intervenire con azioni funzionali ad influenzare i dichiaranti. 1.8. Il provvedimento impugnato deve dunque essere annullato senza rinvio e gli atti devono essere trasmessi al Tribunale di Siena per nuova valutazione. P.Q.M. Annulla senza rinvio il provvedimento impugnato e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Siena per nuova valutazione. In caso di diffusione del presente provvedimento, omettere le generalità e gli altri dati identificativi, a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52 , in quanto imposto dalla legge.