Il reato di abuso d’ufficio continua ad essere percorso da una perenne tensione tra istanze legalitarie, che spingono verso un controllo, atto a fungere da freno alla mala gestio della cosa pubblica, e l'esigenza di evitare un'ingerenza pervasiva del giudice penale sull'operato dei pubblici amministratori, lesiva della sfera di autonomia ad essi spettante. Corte Cost. numero 8/22 .
Quella del reato di abuso d'ufficio è senza dubbio una travagliata vicenda normativa e giurisprudenziale. Appena tre anni fa il legislatore dell'emergenza pandemica da COVID-19, con l'articolo 23, d.l. numero 76/2020, convertito dalla l. numero 120/2020, aveva sostituito le parole “di norme di legge o di regolamento” contenute nell'articolo 323 c.p. con quelle “di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuano margini di discrezionalità” determinando di fatto “l'abolitio criminis delle condotte realizzate mediante violazione di norme generali e astratte dalle quali non siano ricavabili regole di condotta specifiche ed espresse, o che comunque lascino residuare margini di discrezionalità. Ma il tentativo di dare una risposta ad ogni domanda sorta nella dottrina e giurisprudenza attorno alla nuova formulazione del reato di abuso di ufficio, introdotto in epoca emergenziale, pare si sia concretizzata ancora una volta, nella intenzione dell'attuale legislatore di presentare nuove proposte di legge, tutte finalizzate ad intervenire sulla fattispecie prevista dall'articolo 323 c.p. Quali i tratti fondamentali ed in breve di tali progetti della XIX Legislatura? Si può sinteticamente osservare come il progetto di riforma dell'abuso d'ufficio preso in considerazione dalla proposta di legge Rossello AC 399 presentata alla Camera il 19 ottobre 2022 ed in corso di esame in Commissione II Giustizia si compone di un unico articolo ed è volta all'abrogazione del reato di abuso di ufficio, escludendo la rilevanza penale delle condotte oggi punite dall'articolo 323 c.p. Il progetto di legge Pittalis AC 645 presentato alla Camera il 29 novembre 2022 ed in corso di esame in Commissione II Giustizia, si compone di due articoli con l'articolo 1 interviene sul codice penale, abrogando il reato di abuso di ufficio, mentre con l'articolo 2 la proposta, modifica la disciplina del reato di traffico di influenze illecite di cui all'articolo 346-bis c.p. Il progetto di legge Costa AC 654 presentato alla Camera il 29 novembre 2022 assegnato alla Commissione Giustizia II in sede referente il 16 aprile 2023 e il cui esame in Commissione II Giustizia, è iniziato il 29 marzo 2023, prevede invece la depenalizzazione del reato di abuso d'ufficio e la sua trasformazione in illecito amministrativo, punito con sanzione amministrativa pecuniaria. In particolare, la proposta di legge, all'articolo 1, introduce un nuovo articolo articolo 54-bis nel testo unico del pubblico impiego d.lgs. numero 165/2001 , nel quale viene pressoché integralmente trasposto il dettato dell'articolo 323 c.p. ai fini dell'individuazione delle condotte che configurano l'illecito amministrativo violazione di specifiche regole di condotta ovvero omissione dall'astensione e degli esiti prodotti da tali condotte ingiusto vantaggio patrimoniale per sé o per altri o un danno ingiusto nei confronti altrui . Di conseguenza, la pena della reclusione da 1 a 4 anni prevista dal vigente reato viene sostituita da una sanzione pecuniaria da 1.000 a 15.000 euro, per la quale si prevede altresì un aumento nei casi in cui il vantaggio o il danno scaturiti dall'illecito siano particolarmente rilevanti così come nei medesimi casi è attualmente previsto un aumento della pena detentiva . Il nuovo articolo prevede poi che spetti all'Autorità anticorruzione ANAC l'applicazione della suddetta sanzione pecuniaria, al termine di un procedimento in cui vi sia la garanzia del contraddittorio tra le parti. Secondo il progetto di legge diverse norme hanno nel corso del tempo conferito all'ANAC poteri sanzionatori con riguardo a specifici ambiti, quali ad esempio quello di vigilanza degli appalti pubblici ex articolo 213, d.lgs. numero 50/2016 , quello di trasparenza per i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e per i titolari di incarichi dirigenziali ex articolo 47, d.lgs. 33/2013 , ancora quello riguardante l'adozione dei piani triennali di prevenzione della corruzione ex articolo 19, comma 5, d.l. numero 90/2014 . In tali casi, l'ANAC adotta regolamenti propri per disciplinare il procedimento sanzionatorio, sulla base dei principi generali fissati dalla l. numero 689/1981. L'articolo 2, conseguentemente, abroga il reato di abuso d'ufficio recato dall'articolo 323 c.p. Il progetto di legge Pella AC 716 presentato alla Camera il 14 dicembre 2022 ed in corso di esame in Commissione II Giustizia si compone da un unico articolo, ed interviene sulla disciplina dell'abuso d'ufficio per modificare alcuni elementi della fattispecie penale, restringendone l'ambito applicativo. In particolare, nell'ambito delle condotte penalmente rilevanti, con riguardo alla violazione dell'obbligo di astensione nei casi in cui esso è richiesto ovvero in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti , si specifica che tale condotta debba essere connotata dalla consapevolezza. Inoltre, la proposta incide sugli elementi costitutivi essenziali della fattispecie sopprimendo il riferimento all'ingiusto vantaggio patrimoniale per l'autore o per altri, procurato dal pubblico ufficiale o dall'incaricato di pubblico servizio specificando che il danno ingiusto deve essere una conseguenza diretta della condotta tenuta dall'agente. Il progetto di legge Stefani DDL S.348 presentato al Senato in data 21 novembre 2022 ed assegnato alla 2ª Commissione permanente Giustizia in sede redigente il 15 marzo 2023 il cui esame non è ancora iniziato, si propone invece di eliminare ogni forma di sindacato sull'attività provvedimentale mantenendo invece un puntuale presidio penale sui comportamenti lesivi dei princìpi costituzionali di imparzialità. Il disegno di legge propone una abolitio criminis secca rispetto a tutte le manifestazioni di abuso di ufficio che si traducono in espressioni provvedimentali, siano esse vincolate, discrezionali, attinenti sia ai limiti interni che ai limiti esterni della discrezionalità amministrativa, o espressione della discrezionalità tecnica. Secondo il progetto di legge il controllo della discrezionalità amministrativa in tutte le sue manifestazioni debba competere alla giurisdizione del tribunale amministrativo, ritenendosi altresì che oggi il processo amministrativo garantisca, attraverso il risarcimento del danno e l'azione di esatto adempimento, forme di tutela adeguate al cittadino che sia stato leso da una manifestazione provvedimentale della pubblica amministrazione. La responsabilità contabile opererebbe come adeguato deterrente nei confronti del funzionario pubblico che si è reso protagonista di tali vicende. Inoltre, anche alla luce del principio di sussidiarietà tipico del diritto penale moderno, si intende riservare il presidio penale soltanto a manifestazioni di tipo comportamentale oggettivamente riscontrabili quali appunto lo svolgimento di funzioni pubbliche in situazioni di conflitto di interesse che imporrebbero l'obbligo di astensione. Il riferimento ai prossimi congiunti deve essere interpretato con riferimento alla previsione dell'articolo 307, quarto comma, del codice penale come modificato dall'articolo 1, comma 1, lett. a , d.lgs. numero 6/2017. Più nel dettaglio il disegno prevede che l'articolo 323 c.p. «salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, omettendo di astenersi in presenza dell'interesse proprio o di un prossimo congiunto, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale, ovvero arreca ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da uno a quattro anni. La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno un carattere di rilevante gravità».