COVID-19: il dilemma della giurisdizione del giudice ordinario in presenza di un vigile no vax

Un vigile urbano veniva sospeso dal lavoro per non essersi sottoposto all’obbligo di vaccinazione obbligatoria sancito dall’art. 4- ter, d.l. n. 44/2021, convertito con legge n. 76/2021, introdotto dall’art. 2, d.l., n. 172/2021, convertito in legge con modificazioni dall’art. 1, comma 1, con l. n. 3 del 2022.

Il professionista in questione ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione con il quale ha chiesto la dichiarazione di giurisdizione dell'autorità giurisdizionale ordinaria a conoscere del provvedimento di sospensione dal diritto di svolgere attività lavorativa di cui all'art. cit., essendo stato informato dal giudice dell'orientamento del locale Tribunale che in controversie di analogo oggetto si era espresso nel senso della sussistenza della giurisdizione amministrativa. Occorre ricordare a riguardo che in tema di pubblico impiego contrattualizzato , nel cui ambito, ai sensi dell' art. 63, comma 1, d.lgs. n. 165/2001 , va ricondotto il rapporto di lavoro in controversia, sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro , senza che abbia alcuna incidenza sulla giurisdizione del giudice ordinario la circostanza che nel giudizio vengano in questione atti amministrativi presupposti che, se riconosciuti illegittimi, possono essere disapplicati e che gli atti di gestione del rapporto , in quanto espressione dei poteri propri del datore di lavoro privato, hanno natura privatistica Cass. n. 17535/2018 , Cass. n. 15276/2017 , Cass. n. 3677/2009 . Tale assetto non è stato inciso dalla disciplina emergenziale COVID-19 in tema di obbligo vaccinale e conseguenze annesse alla relativa violazione, nell'ambito della quale, l' art. 4- ter, d.l. n. 44/2021 , ha esteso l'obbligo vaccinale anche al personale della polizia locale . E tale verifica, posta a carico del responsabile della struttura, ove conclusa con esito negativo, avrebbe determinato l'immediata sospensione dal diritto del lavoratore di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro ed, in relazione al medesimo periodo, il venir meno del diritto alla retribuzione o ad altro compenso o emolumento. Nel caso di specie, secondo il Collegio, tali considerazioni non consentono di configurare l'attività del soggetto datore di lavoro come ascrivibile all'ambito pubblicistico, ben potendo la medesima, in maniera lineare, essere ricondotta nell'alveo degli atti di gestione del rapporto di lavoro, seppure vincolati nei presupposti e nei contenuti dalla previsione di legge . Per tutti questi motivi la Suprema Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario .

Presidente Cassano Relatore Pagetta Fatti di causa 1. P.M. , vigile urbano appartenente al Corpo Unico Polizia Municipale omissis - omissis , con ricorso ai sensi dell' art. 414 c.p.c. , premesso di essere di essere stato sospeso dal lavoro per violazione dell'obbligo di sottoposizione alla vaccinazione obbligatoria sancito D.L. n. 44 del 2021 art. 4 ter, convertito con L. n. 76 del 2021 , introdotto dal D.L. n. 172 del 2021, art. 2 convertito in legge con modificazioni dall' art. 1, comma 1, con L. n. 3 del 2022 , adiva il Giudice del Lavoro chiedendo accertarsi la inefficacia, illegittimità, annullabilità e/o nullità del provvedimento di sospensione dallo svolgimento dell'attività lavorativa, senza corresponsione della retribuzione e altro compenso e/o emolumento, e condannarsi il convenuto Corpo Unico Polizia Municipale omissis - omissis alla reintegra nel posto di lavoro a far data dal 15 dicembre 2021 ed a tutto il 31 marzo 2022, con corresponsione di tutte le voci retributive di legge e di contratto relative al medesimo periodo, oltre accessori. A fondamento della domanda ha dedotto la illegittimità costituzionale, sotto molteplici profili, della disciplina di riferimento in tema di obbligo vaccinale collegato alla emergenza epidemiologica Covid - 19, in quanto lesiva del diritto a beni di rilievo costituzionale quali la salute, il lavoro e la retribuzione. 2. L'l' omissis si è costituita resistendo alla domanda senza nulla eccepire in ordine alla giurisdizione del giudice ordinario. 3. P.M. , nelle more riammesso ex lege in servizio ai sensi del D.L. n. 24 del 2022 convertito con L. n. 52 del 2022 , ha chiesto dichiararsi la giurisdizione dell'autorità giurisdizionale ordinaria a conoscere del provvedimento di sospensione dal diritto di svolgere attività lavorativa di cui al D.L. n. 44 del 2021 cit., art. 4 ter e successive modificazioni. 3.1. Ha dedotto che all'udienza di discussione della istanza ex art. 700 c.p.c. , presentata contestualmente al ricorso ex art. 414 c.p.c. e quindi rinunziata in conseguenza della riammissione in servizio, era stato informato dal giudice dell'orientamento del locale Tribunale che in controversie di analogo oggetto si era espresso nel senso della sussistenza della giurisdizione amministrativa 4. Il P.G. ha depositato requisitoria scritta con la quale ha concluso chiedendo affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario. Ragioni della decisione 1. Preliminarmente, alla luce della prospettazione del ricorrente circa l'orientamento maturato presso il locale Tribunale in punto di sussistenza della giurisdizione amministrativa in fattispecie analoghe a quella in oggetto, vertenti in tema di inosservanza dell'obbligo, vaccinale imposto dalla disposizioni dettate per contenimento della pandemia da Covid-19, prospettazione corroborata dalla documentazione prodotta doc. n. 3 allegato al ricorso per cassazione , si ravvisa il ragionevole dubbio sui limiti della giurisdizione esterna del giudice adito, idoneo a determinare l'interesse concreto ed immediato alla risoluzione in via definitiva ed immodificabile della questione da parte delle Sezioni Unite v. Cass. n. 15122 del 2022 , Cass. n. 32722 del 2018 . 2. Tanto premesso, occorre muovere dalla considerazione che in tema di pubblico impiego contrattualizzato, nel cui ambito, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, va ricondotto il rapporto di lavoro in controversia, sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, senza che abbia alcuna incidenza sulla giurisdizione del giudice ordinario la circostanza che nel giudizio vengano in questione atti amministrativi presupposti che, se riconosciuti illegittimi, possono essere disapplicati fra le tante Cass. Sez. Un. 17535/2018 , Cass. Sez. Un. 15276 del 2017 , Cass. Sez. Un. 3677 del 2009 e che gli atti di gestione del rapporto, in quanto espressione dei poteri propri del datore di lavoro privato, hanno natura privatistica. 2.1. Tale assetto non è stato inciso dalla disciplina scaturita dall'emergenza pandemica da Sars CoV-2 in tema di obbligo vaccinale e conseguenze connesse alla relativa violazione, nell'ambito della quale, in relazione alla presente fattispecie, assume diretto rilievo il D.L. n. 44 del 2021 cit., art. 4 ter, disposizione che ha esteso l'obbligo vaccinale già previsto in precedenza per alcune categorie di lavoratori , fra gli altri, al personale della polizia locale comma 1 lett. b e posto a carico del responsabile della struttura l'attività di verifica della relativa osservanza comma 2 tale verifica, ove conclusa con esito negativo, avrebbe determinato l'immediata sospensione dal diritto del lavoratore di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro ed, in relazione al medesimo periodo, il venir meno del diritto alla retribuzione o ad altro compenso o emolumento comma 3 . 2.2. L'esame della disciplina di riferimento consente di escludere la fondatezza dell'assunto, presente in alcune affermazioni dei giudici di merito ed amministrativi recepite dal Tribunale di Reggio Emilia v. documento n. 3, cit. , secondo il quale il soggetto tenuto alla verifica dell'osservanza dell'obbligo vaccinale ed all'adozione dei connessi provvedimenti agirebbe in quanto a ciò demandato dallo Stato e, quindi, non nella veste di datore di lavoro, ma in un'ottica, per così dire pubblicistica, di ausilio all'Amministrazione nell'assicurare la effettività del rispetto dell'obbligo vaccinale e con esso la tutela della salute collettiva l'assunto, funzionale alla tesi che nega il radicarsi della giurisdizione esclusiva del giudice ordinario, oltre a non trovare alcun elemento testuale di conforto nella disposizione in esame, appare frutto di una configurazione della fattispecie non necessariamente implicata dalla disciplina di diritto sostanziale ed anzi superflua alla luce della medesima. 2.3. A riguardo è dirimente la considerazione che l'attività asseritamente demandata al soggetto datore di lavoro costituisce mera attività di accertamento, vincolata nei presupposti, nei contenuti e nelle modalità di esplicazione, rigidamente procedimentalizzate. In altri termini, la disciplina di diritto sostanziale non lascia spazio alcuno per la esplicazione di un potere autoritativo di natura discrezionale in capo al soggetto tenuto alla verifica dell'osservanza dell'obbligo vaccinale, come è invece proprio nella ipotesi in cui la posizione soggettiva del privato abbia consistenza di interesse legittimo e sia pertanto suscettibile di essere incisa dal potere dell'Amministrazione. Se si considera che l'interesse legittimo si differenzia dal diritto soggettivo per il fatto che l'acquisizione o la conservazione di un determinato bene della vita non è assicurata in modo immediato dalla norma, che tutela appunto in modo diretto l'interesse pubblico, bensì passa attraverso l'esercizio del potere amministrativo, in quanto la norma attributiva del potere conferisce all'autorità amministrativa la potestà di scelta discrezionale in ordine alla disposizione degli interessi e alla fissazione del precetto giuridico v. da ultimo Cass. Sez. Un. 23436 del 2022 , la situazione dedotta dall'odierno ricorrente, verificata alla luce del petitum sostanziale , ha innegabile consistenza di diritto soggettivo. 2.4. Essa infatti non è intermediata dal potere amministrativo, ma soffre di limiti e condizioni previste esaustivamente e direttamente dalla legge la quale già contiene la definizione della gerarchia degli interessi e le modalità di relativa composizione e, del resto, immediatamente e direttamente contro le stesse disposizioni della fonte di rango primario, impositiva dell'obbligo vaccinale, l'istante rivolge le proprie doglianze denunziando la lesione di diritti di rilevanza costituzionale, quali il diritto alla salute, al lavoro ed alla retribuzione, lesione che assume scaturire direttamente dalla legge della quale l'odierno ricorrente denunzia la incostituzionalità. 2.5. Le considerazioni che precedono non consentono, quindi, configurare l'attività del soggetto datore di lavoro come ascrivibile all'ambito pubblicistico, ben potendo la medesima, in maniera lineare, essere ricondotta nell'alveo degli atti di gestione del rapporto di lavoro, seppure vincolati nei presupposti e nei contenuti dalla previsione di legge. 2.6. Da tanto deriva che, analogamente a quanto ritenuto in altra fattispecie sottoposta allo scrutinio di questa Corte, relativa alla sospensione dall'esercizio della professione sanitaria per mancata ottemperanza all'obbligo vaccinale introdotto dal D.L. n. 44 del 2021, art. 4, conv., con modif., nella L. n. 76 del 2021 Cass. n. 28429del 2022 , va dichiarata, dunque la giurisdizione del giudice ordinario. 3. Le spese del giudizio relativo al regolamento preventivo di giurisdizione vanno rimesse al giudizio di merito. P.Q.M. La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario rimette la decisione sulle spese del presente giudizio, relativo al regolamento preventivo di giurisdizione, al merito.