Si tratta infatti di un credito di natura indennitaria e non risarcitoria e dunque il lavoratore può chiederne l’ammissione al passivo fallimentare del datore di lavoro.
Il Tribunale di Vicenza rigettava l'opposizione proposta da un lavoratore allo stato passivo del Fallimento del cotonificio per cui lavorava al fine di chiedere l'insinuazione dei crediti da lavoro e indennità sostitutiva da mancato preavviso. Il soccombente ha proposto ricorso in Cassazione per l'erronea esclusione dallo stato passivo dell'indennità per mancato preavviso, stante la sua natura indennitaria retributiva e non risarcitoria. Il ricorso risulta fondato. Posto che, come tutti i rapporti che non siano cessati prima della dichiarazione di fallimento, anche il rapporto di lavoro ancora in corso a tale data, salvo che sia autorizzato l'esercizio provvisorio, entra in una fase di sospensione, sicché il lavoratore non ha diritto di insinuarsi al passivo per le retribuzioni spettanti nel periodo compreso tra l'apertura del fallimento e la data in cui il curatore abbia effettuato la dichiarazione prevista dall'articolo 72, comma1 , ult. parte l.fall., il Collegio ricorda che la dichiarazione di fallimento non integra comunque una giusta causa di risoluzione del rapporto, con la conseguenza che esso non si risolve ex lege all'apertura della procedura. Nel caso in cui il curatore fallimentare opti come nel caso di specie per lo scioglimento del rapporto, esso cessa per effetto non della dichiarazione di fallimento ex se «bensì, in presenza di un giustificato motivo oggettivo quale, come nel caso in esame, la cessazione dell'attività di impresa, per effetto dell'esercizio di una facoltà comunque sottoposta al rispetto delle norme limitative dei licenziamenti individuali e collettivi». L'assenza del periodo di preavviso comporta di conseguenza la maturazione del diritto alla relativa indennità sostitutiva. Non si configura inoltre alcuna «incompatibilità alcuna con l'esercizio della facoltà di scioglimento del curatore, ostativa ad effetti risarcitori conseguenti ad esso articolo 72, quarto comma l. fall. , posto che l'istituto del preavviso ha natura, non già risarcitoria, ma indennitaria, in quanto finalizzato a porre rimedio alla mera eventualità del mancato rinvenimento di una nuova occupazione, nonché a tutelare la parte che subisce l'improvvisa interruzione del rapporto, attenuandone le conseguenze Cass. 21 settembre 2016, numero 18508 Cass. 3 ottobre 2018, numero 24106 ». In conclusione, il ricorso trova accoglimento con la cassazione del decreto impugnato e la decisione nel merito da parte del Collegio che dispone l'ammissione del lavoratore allo stato passivo del Fallimento.
Presidente Esposito – Relatore Patti Rilevato che 1. con decreto 7 marzo 2016, il Tribunale di Vicenza ha rigettato l'opposizione proposta da R.D.S.D. , ai sensi della l. fall., articolo 98, allo stato passivo del Fallimento OMISSIS s.p.a., al quale aveva insinuato vari crediti di lavoro e dal quale era stato escluso per il credito per indennità sostitutiva di mancato preavviso 2. esso gliene ha negato la spettanza sul presupposto dell'inconfigurabilità della dichiarazione di fallimento della società datrice, alla base dello scioglimento del rapporto di lavoro, alla stregua di fatto nè volontario nè illecito e pertanto circostanza non produttiva di alcun diritto risarcitorio, a norma della l. fall., articolo 72, quand'anche si voglia riconoscere una tale natura a detta indennità 3. con atto notificato il omissis , il lavoratore ha proposto ricorso per cassazione con unico motivo, cui la curatela fallimentare ha resistito con controricorso 4. entrambe le parti hanno comunicato memoria ai sensi dell'articolo 380bis1 c.p.c Considerato che 1. il lavoratore ha dedotto violazione e falsa applicazione degli articolo 2118, comma 2, 2119, comma 2 c.c., 72, primo e comma 4, 104 l. fall., per l'erronea esclusione dallo stato passivo del Fallimento dell'indennità di mancato preavviso, per la sua natura non risarcitoria, ma indennitaria retributiva, spettantegli a fronte della risoluzione della curatela, con lettera raccomandata del omissis unico motivo 2. esso è fondato 3. occorre premettere che, come tutti i rapporti che non siano cessati prima della dichiarazione di fallimento, anche il rapporto di lavoro ancora in corso a tale data, salvo che sia autorizzato l'esercizio provvisorio, entra in una fase di sospensione, sicché il lavoratore non ha diritto di insinuarsi al passivo per le retribuzioni spettanti nel periodo compreso tra l'apertura del fallimento e la data in cui il curatore abbia effettuato la dichiarazione prevista dall'articolo 72, comma 1, ult. parte l.fall., in quanto il diritto alla retribuzione non sorge in ragione dell'esistenza e del protrarsi del rapporto di lavoro ma presuppone, in conseguenza della natura sinallagmatica del contratto, la corrispettività delle prestazioni Cass. 14 maggio 2012, numero 7473 Cass. 30 maggio 2018, numero 13693 3.1. d'altro canto, è noto che la dichiarazione di fallimento non integri, ai sensi dell'articolo 2119, comma 2 c.c., una giusta causa di risoluzione del rapporto, sicché esso non si risolve ex lege, per effetto dell'apertura della procedura concorsuale, entrando appunto, come anticipato, in una fase di sospensione, così deviando dall'ordinario principio di diritto comune, che attribuisce una tale tutela alla parte non inadempiente, in virtù dell'eccezione di inadempimento articolo 1460 c.c. , ovvero alla parte non insolvente, in virtù della facoltà di sospensione della propria prestazione articolo 1461 c.c. . Ed essa si giustifica perché il curatore, a tutela della soddisfazione delle ragioni dei creditori cui la procedura fallimentare è finalizzata, abbia un tempo per valutare la convenienza di una scelta, autorizzata dal comitato dei creditori, tra il subentro nel rapporto, assumendone tutti gli obblighi dell'imprenditore per quanto qui interessa datore di lavoro fallito ovvero lo scioglimento dal rapporto medesimo, senza assumerne alcun obbligo articolo 72, comma 1, ult. parte l. fall. 3.2. qualora, il curatore fallimentare opti come nel caso di specie, con la lettera raccomandata del omissis per lo scioglimento del rapporto, esso cessa per effetto, non già della dichiarazione di fallimento ex se, bensì, in presenza di un giustificato motivo oggettivo quale, come nel caso in esame, la cessazione dell'attività di impresa, per effetto dell'esercizio di una facoltà comunque sottoposta al rispetto delle norme limitative dei licenziamenti individuali e collettivi Cass. 11 gennaio 2018, numero 522 Cass. 28 maggio 2019, numero 14503 3.3. se il rapporto si scioglie in tal modo, in assenza di un periodo di preavviso nel quale il lavoratore abbia potuto prestare la propria attività, egli matura, così come stabilito dall'articolo 2118, comma 2 c.c., il diritto alla relativa indennità sostitutiva Cass. 31 luglio 2019, numero 20647 3.4. nè infine si configura incompatibilità alcuna con l'esercizio della facoltà di scioglimento del curatore, ostativa ad effetti risarcitori conseguenti ad esso l. fall., articolo 72, comma 4 , posto che l'istituto del preavviso ha natura, non già risarcitoria, ma indennitaria, in quanto finalizzato a porre rimedio alla mera eventualità del mancato rinvenimento di una nuova occupazione, nonché a tutelare la parte che subisce l'improvvisa interruzione del rapporto, attenuandone le conseguenze Cass. 21 settembre 2016, numero 18508 Cass. 3 ottobre 2018, numero 24106 4. pertanto il ricorso deve essere accolto, con la cassazione del decreto impugnato e decisione nel merito, ai sensi dell'articolo 384, comma 2, ult. parte c.p.c., di ammissione del lavoratore allo stato passivo del Fallimento omissis s.p.a. in via privilegiata ai sensi dell'articolo 2751bis numero 1 c.c. per l'ulteriore credito di Euro 19.114,67, oltre rivalutazione ed interessi legali ai sensi della l. fall., articolo 55, ult. comma con posizione delle spese dei giudizi davanti al Tribunale e in sede di legittimità a carico della curatela soccombente. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso cassa il decreto impugnato e, decidendo nel merito, ammette il lavoratore allo stato passivo del Fallimento omissis s.p.a. in via privilegiata ai sensi dell'articolo 2751bis numero 1 c.c. per l'ulteriore credito di Euro 19.114,67, oltre rivalutazione ed interessi legali ai sensi della l. fall, articolo 55, ult. comma. Condanna il Fallimento alla rifusione, in favore del lavoratore, delle spese di giudizio, che liquida davanti al Tribunale, in Euro 100,00 per esborsi e Euro 3.000,00 per compensi professionali in sede di legittimità, in Euro 200,00 per esborsi e Euro 4.000,00 per compensi professionali tutto oltre rimborso per spese generali in misura del 15% ed accessori di legge.