La CEDU ribadisce che, da un lato, è lecito che lo Stato vigili sul rispetto dell’interesse pubblico a vietare la maternità surrogata retribuita ed in generale ad evitare che i cittadini si rechino all’estero per ricorrere alla pratica dell’ “utero in affitto” vietata in patria , non essendoci alcuna violazione dell’articolo 8 Cedu, ma, contestualmente, deve adottare misure atte a limitare le conseguenze negative di questo divieto sulla vita sociale e sull’identità personale dei minori che hanno diritto a mantenere legami ed a vedersi riconosciuta la certezza degli stessi col genitore sociale con cui hanno sempre vissuto, perché ciò viola l’articolo 8 Cedu.
È quanto stabilito con questa decisione dicotomica dalla CEDU in un delicatissimo e peculiare caso di riconoscimento del rapporto di filiazione K.K. ed altri comma Danimarca ricomma 2521/219 del 6 dicembre 2022. La donna si recò in Ucraina dove nel 2013 ebbe due gemelli tramite maternità surrogata , i quali erano figli biologici del marito. Nel certificato di nascita risultavano figli di entrambi, ma in patria, come in molti altri paesi che non riconoscono questa pratica, furono riconosciuti figli del solo marito , anche se fu concesso l'affido e la patria potestà anche alla ricorrente . La madre d'intenzione chiese invano di poterli adottare, ma in ogni fase e grado di giudizio le fu negata poiché la gestazione surrogata era stata oggetto di un contratto e la madre biologica era stata retribuita per partorire i gemelli e rinunciare ad opporsi all'adozione degli stessi da parte della madre sociale. Quali diritti ha la madre sociale se i figli sono stati “acquistati”? Come sopra esplicato nulla questio sul rispetto dell'articolo 8 relativamente al fatto che la vita familiare col padre biologico e sulla liceità di contrastare l'utero in affitto in generale e soprattutto la remunerazione della gestante. I problemi derivano dal riconoscimento del rapporto di filiazione col genitore sociale , la madre nel nostro caso. Il Parere consultivo relativo al riconoscimento nel diritto interno di una relazione legale di filiazione tra un bambino nato attraverso un accordo di maternità surrogata gestazionale all'estero e la madre affidataria P16-2018-001 ed il caso Menesson comma Francia del 2014 imponevano al genitore d'intenzione, per veder riconosciuto il legame di filiazione col minore nato da maternità surrogata, di ricorrere a metodi alternativi come l'adozione nell'interesse supremo del minore e per rispettare il diritto all'identità personale sua e del genitore sociale. Si noti che il margine discrezionale degli Stati è notevolmente ridotto , essendo in gioco un aspetto essenziale dell'identità dei singoli per quanto riguarda il rapporto giuridico di filiazione pur non essendoci unanimità tra gli Stati del COE nel riconoscere l'utero in affitto e stante «gli interessi generali di proteggere i minori dall'essere trasformati in una merce e di prevenire lo sfruttamento delle donne vulnerabili» non si poteva impedire, nel supremo interesse dei gemelli, che «il riconoscimento del fatto che la persona che essi avevano considerato come loro madre per tutta la vita era anche loro madre dal punto di vista giuridico » neretto, nda , tanto più che avevano sempre vissuto col padre, anche lui “reo” di averli “acquistati” e che la ricorrente aveva sia la patria potestà che l'affido condiviso dei minori, potendo anche fare testamento a loro favore. La prassi della CEDU , oltre a quella sopra citata, ha superato l'impossibilità di riconoscere la filiazione con i genitori sociali del minore nato da maternità surrogata sancita dalla Paradiso e Campanelli comma Italia nel quotidiano del 25/1/17 , evidenziando come al genitore d'intenzione spettino i diritti parentali , in primis quello di visita, in caso di separazione/divorzio e che tale rapporto, laddove sia impossibile l'adozione rectius la stepchild adoption , si possa riconoscere per possesso di status sociale, in quanto è fondamentale e nel loro interesse supremo che i minori non patiscano le conseguenze negative del ricorso alla maternità surrogata A.L. e Callamand comma Francia, C.E ed altri comma Francia nelle rassegne del 8/4 e 25/03/22, Valdìs Fjolnisdottir ed altri comma Islanda, Honner comma Francia, e Hämäläinen comma Finlandia [GC] nei quotidiani del 21/5/21,11/12/20 e 17/7/14 Cass. civ. ord.1842/22 sull'irrazionalità di non riconoscere la filiazione tra genitore sociale figlio nato da utero in affitto nel quotidiano del 24/1/22 . Nella fattispecie, come sinora esplicato, queste conseguenze dovute alla maternità surrogata retribuita hanno influito negativamente sui gemelli, non è stato dato il giusto peso ai loro diritti ed interessi, ledendo il diritto all'identità individuale sia loro che della madre anche con le ovvie conseguenze sociali e giuridiche derivanti da tale incertezza. In conclusione, il contestato divieto si è concretizzato in un'ingerenza sproporzionata e non necessaria in uno Stato democratico nella loro serenità familiare.
CEDU, sentenza 6 dicembre 2022, caso K.K. ed altri comma Danimarca ricomma 2521/219