Il socio azionista di una società fallita non è legittimato a proporre opposizione all’omologa del concordato fallimentare ex articolo 129, comma 2, l.fall., a meno che non prospetti la concreta incidenza negativa che la soluzione offerta, rispetto al fallimento, determina sul suo interesse sostanziale a realizzare, attraverso la liquidazione, il valore della partecipazione
Il caso. Una s.p.a. azionista di una società fallita si opponeva all' omologazione del concordato fallimentare proposto da terzi con cui si prevedeva il pagamento dei creditori chirografari nella misura del 111% con eccedenza dell'11% a parziale soddisfazione degli interessi maturati nelle more della procedura in cambio dell'acquisizione dell'attivo intero della fallita. Il Tribunale omologava il concordato e la decisione veniva confermata in Corte d'Appello nel giudizio di reclamo. La s.p.a. ricorreva allora in Cassazione. La decisione della Cassazione. Secondo la Corte d'Appello la socia della fallita non aveva alcuna legittimazione ad opporsi all'omologa del concordato fallimentare presentato dal terzo soggetto e pertanto le pretese della s.p.a. non potevano trovare accoglimento. Nel ricorso in Cassazione la ricorrente osserva che in sede di reclamo la proponente il concordato fallimentare aveva eccepito la carenza dell'interesse a reclamare il decreto di omologa del concordato ex articolo 131 l.fall., mentre la Corte d'Appello – erroneamente – aveva incentrato tutta la decisione sull'asserita carenza di interesse e legittimazione ad opporsi al concordato fallimentare ex articolo 129, comma 2 l.fall. Nello specifico risultavano violati diversi principi fondanti il nostro processo civile. La decisione infatti contrastava con il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato vista la diversa eccezione sollevata dalla proponente rispetto al contenuto della decisione resa dalla Corte. Risultava altresì leso il principio del contraddittorio dato che la mancanza di interesse e di legittimazione a reclamare sono stati posti a fondamento della decisione della Corte d'Appello con un rilievo d'ufficio senza eccezione di parte e senza provocare il contradditorio sul punto come invece impone l' articolo 101, comma 2 c.p.c. Sotto altro profilo la pronuncia impugnata in Cassazione non rispettava i limiti del giudicato interno. Infatti, la questione dell'interesse ad opporsi all'omologazione era stata sollevata, senza successo, dalla proponente il concordato nel procedimento avanti il Tribunale e non era stata oggetto di reclamo incidentale da parte della proponente medesima. Sul tema del difetto a opporsi all'omologa si era quindi formato il giudicato e non era più possibile discuterne avanti la Corte d'Appello. La Cassazione accoglie i motivi sollevati dalla ricorrente osservando che, benché interesse ad opporsi all'omologa articolo 129, comma 2 l.fall. e interesse/legittimazione a reclamare articolo 131 l.fall. siano riferibili entrambi all'ambito generale dell'interesse ad agire, si tratta comunque di eccezioni radicalmente distinte e non di mere formalità non essenziali al contraddittorio. Pertanto, se la resistente avesse voluto insistere sull'eccezione del difetto di interesse ad opporsi all'omologa del concordato fallimentare da parte del socio della fallita, avrebbe dovuto svolgere sul punto un reclamo incidentale che invece non è stato mai proposto. Sul punto la Cassazione ricorda i consolidati approdi della giurisprudenza di legittimità tra cui recentemente Cass. numero 20320/2021 in base ai quali se un'eccezione di merito è stata respinta in primo grado in modo espresso o attraverso una decisione incompatibile che ne sottintende una valutazione di infondatezza e se la parte comunque vittoriosa intende far valere la medesima eccezione anche nel giudizio di impugnazione, è onere della parte stessa proporre gravame incidentale sul punto non essendo possibile il rilievo d'ufficio, né la mera riproposizione dell'eccezione al contrario è sufficiente la mera riproposizione se l'eccezione non è stata oggetto di alcun esame, né “diretto”, né “indiretto” . Pur essendo sufficiente l'accoglimento dei motivi sopra richiamati, i Giudici di legittimità approfondiscono inoltre “nel merito” il tema della legittimazione del socio della fallita a presentare opposizione all'omologa del concordato fallimentare . L' articolo 129, comma 2 l.fall. accorda tale facoltà anche a “ qualsiasi altro interessato ”. Vi è dunque da chiedersi se e in quali termini la ricorrente poteva dirsi “interessata”. I Giudici, ricordando il precedente di Cass. numero 22045/2016 , affermano che la valutazione dell'interesse cui allude l' articolo 129 l.fall. implica un accertamento da svolgere di volta in volta in concreto escludendo tutela per posizioni solo teoriche ed astratte. Nel caso di specie la ricorrente aveva sostenuto che il patrimonio al quale ambiva la proponente il concordato era di valore di gran lunga superiore alla proposta concordataria. Era quindi evidente che la s.p.a. mirasse a tutelare il valore economico della propria partecipazione e non il rispetto di una mera regolarità formale. Risultava così confermato l'interesse concreto della ricorrente meritevole di tutela e legittimante quindi l'opposizione all'omologa del concordato fallimentare. Anche da questo punto di vista quindi il ricorso merita accoglimento e la decisione della Corte d'Appello viene conseguente cassata con rinvio.
Presidente Cristiano – Relatore Zuliani Fatti in causa Il Tribunale di Palermo dichiarò il fallimento di Omissis S.p.A Diversi anni dopo, M.S. & Co. International P.l.c. propose un concordato fallimentare, che prevedeva, tra l'altro, il pagamento ai creditori chirografari nella misura del 111% - di cui l'eccedenza dell'11% a parziale soddisfazione degli interessi maturati nelle more della procedura - in cambio dell'acquisizione dell'intero attivo della società fallita. S. S.p.A., azionista della società fallita, si oppose all'omologazione del concordato, denunciando, in particolare, l'abuso dello strumento concordatario e la mancanza di causa del concordato per la notevole sproporzione tra valore dell'attivo acquisito e valore degli impegni assunti dalla proponente. Il Tribunale di Palermo omologò il concordato, ritenendo infondata l'opposizione di S. S.p.A., la quale propose reclamo alla Corte d'Appello. Altrettanto fece I.R.C.A.C. - Istituto Regionale per il Credito alla Cooperazione, anch'esso socio della fallita con dichiarazione di essere anche creditore ritenuta tardiva dalla corte d'appello, perché fatta per la prima volta in sede di gravame . La Corte d'Appello di Palermo rigettò il reclamo, negando la legittimazione del socio ad opporsi all'omologazione del concordato fallimentare della società partecipata. Contro tale decreto S. S.p.A. ha proposto ricorso per cassazione articolato in sei motivi. M.S. & Co. International P.l.c. ha depositato controricorso. L'intimato fallimento Omissis in Liquidazione S.p.A. non si è costituito, così come I.R.C.A.C. - Istituto Regionale per il Credito alla Cooperazione e le altre persone cointeressate cui il ricorso è stato notificato. Non sono state depositate memorie nel termine di legge anteriore alla data fissata per la trattazione in camera di consiglio ai sensi dell'articolo 380-bis.1 c.p.c. Ragioni della decisione 1. Con i primi tre motivi di impugnazione la ricorrente denuncia, rispettivamente 1.1. Violazione e/o falsa applicazione dell' articolo 112 c.p.c. Nullità della sentenza per ultrapetizione o extrapetizione. Motivo di ricorso ex articolo 360 c.p.c. , comma 1, numero 4 1.2. Violazione e/o falsa applicazione dell' articolo 101 c.p.c. e articolo 183 c.p.c. , comma 4 Nullità della sentenza per mancato contraddittorio su questione rilevata d'ufficio. Motivo di ricorso ex articolo 360 c.p.c. , comma 1, numero 4 1.3. Violazione e/o falsa applicazione degli articolo 2909 c.c. , articolo 112,329,346 c.p.c., L.Fall., articolo 18 e 131. Esame e decisione di questione coperta da giudicato. Motivo di ricorso ex articolo 360 c.p.c. , comma 1, numero 4 . 2. Questi motivi sono strettamente collegati tra di loro, in quanto i tre denunciati vizi di violazione della legge processuale sono fatti scaturire tutti dal medesimo errore attribuito alla corte d'appello. In sostanza, parte ricorrente evidenzia che - come risulta dalla lettura del decreto impugnato - M.S. & Co. International P.l.c. aveva eccepito, in sede di gravame, la mancanza . dell'interesse a reclamare rilevante ai sensi della L.Fall., articolo 131 , ai sensi della disposizione di legge che disciplina, appunto, il reclamo contro l'omologazione del concordato fallimentare. Viceversa, la motivazione della corte d'appello è tutta incentrata sul rilievo e sulla statuizione del difetto di interesse a proporre l'opposizione, che era stata la questione già discussa davanti al tribunale e sulla quale quest'ultimo - per quanto riguarda la posizione di S. S.p.A. - aveva al contrario ritenuto sussistente l'interesse ad agire, rigettando nel merito l'opposizione. 2.1. Da tale errore di lettura del giudice a quo, parte ricorrente fa discendere la violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato perché l'eccezione riguardava il difetto di legittimazione a reclamare e, invece, la corte d'appello ha deciso su un'eccezione di difetto di legittimazione ad opporsi al concordato , la violazione del principio del contraddittorio perché la decisione sulla questione del difetto di legittimazione ad opporsi, da considerare sollevata d'ufficio, in mancanza di eccezione di parte, non è stata preceduta dalla doverosa sollecitazione a discuterne, ai sensi dell' articolo 101 c.p.c. , comma 2 e la violazione dell'obbligo di rispettare il giudicato interno perché l'eccezione di difetto di legittimazione ad impugnare era stata esplicitamente respinta dal tribunale e non era stata fatta oggetto di reclamo incidentale da parte di M.S. & Co. International P.l.c. . 3. I motivi sono complessivamente fondati, con conseguente necessità di cassare il decreto impugnato e di rimettere nuovamente il processo alla Corte d'Appello di Palermo, perché decida sul reclamo partendo dal presupposto che S. S.p.A. è legittimata tanto ad opporsi all'omologazione, quanto a reclamare contro il rigetto dell'opposizione. 3.1. Sebbene il tema sottostante tanto alla legittimazione ad opporsi al concordato, quanto alla legittimazione a reclamare contro l'omologazione sia sempre quello dell'interesse ad agire, ciò non toglie che spetta alla parte indicare nei suoi esatti termini l'eccezione che intende sollevare. E non è in discussione che come riportato nell'impugnato decreto - M.S. & Co. International P.l.c. eccepì, davanti alla corte d'appello la mancanza . dell'interesse a reclamare rilevante ai sensi della L.Fall., articolo 131 . Ne' si può considerare il nomen juris attribuito all'eccezione dalla parte una mera formalità non essenziale al contraddittorio, anche perché sull'eccezione di difetto di legittimazione a proporre l'opposizione il tribunale, in primo grado, si era esplicitamente pronunciato, in senso favorevole alla opponente, sicché M.S. & Co. International P.l.c. avrebbe dovuto esplicitare sul punto un reclamo incidentale, che invece non risulta essere stato proposto Cass. numero 20320/2021 Cass. S.u. numero 11799/2017 In tema di impugnazioni, qualora un'eccezione di merito sia stata respinta in primo grado, in modo espresso o attraverso un'enunciazione indiretta che ne sottenda, chiaramente ed inequivocamente, la valutazione di infondatezza, la devoluzione al giudice d'appello della sua cognizione, da parte del convenuto rimasto vittorioso quanto all'esito finale della lite, esige la proposizione del gravame incidentale, non essendone, altrimenti, possibile il rilievo officioso ex articolo 345 c.p.c. , comma 2, per il giudicato interno formatosi ai sensi dell' articolo 329 c.p.c. , comma 2 , né sufficiente la mera riproposizione, utilizzabile, invece, e da effettuarsi in modo espresso, ove quella eccezione non sia stata oggetto di alcun esame, diretto o indiretto, ad opera del giudice di prime cure, chiarendosi, altresì, che, in tal caso, la mancanza di detta riproposizione rende irrilevante in appello l'eccezione, se il potere di sua rilevazione è riservato solo alla parte, mentre, se competa anche al giudice, non ne impedisce a quest'ultimo l'esercizio ex articolo 345 c.p.c. , comma 2 . 4. Il quarto e il quinto motivo di ricorso sono così formulati 4.1. Violazione e/o falsa applicazione degli articolo 100 e 105 c.p.c. , L.Fall., articolo 129 . Erronea esclusione dell'interesse ad opporsi alla omologazione del concordato. Motivo di ricorso ex articolo 360 c.p.c. , comma 1, numero 3 4.2. Anomalie motivazionali e omesso esame circa un fatto decisivo. Motivo di ricorso ex articolo 360 c.p.c. , comma 1, numero 5 . 5. Anche questi motivi, il cui esame sarebbe superfluo, dopo l'accoglimento dei precedenti, sono fondati ed è opportuno indicarne le ragioni, perché la decisione impugnata afferma un principio errato, erroneamente sostenendo che quel principio sarebbe stato già affermato in un precedente di questa Corte. Il tema è quello della legittimazione del socio di una società di capitali fallita a presentare opposizione contro la proposta di concordato fallimentare riferita alla società partecipata. E poiché la L.Fall., articolo 129, comma 2, dispone che le opposizioni possono essere presentate anche da qualsiasi altro interessato ovverosia da soggetti diversi dai creditori, destinatari della proposta , si tratta di stabilire se, e a quali condizioni, il socio di una società di capitali fallita possa dirsi interessato a contrastare l'omologazione del concordato. 5.1. La Corte d'Appello di Palermo, escludendo, in termini generali, la legittimazione del socio a presentare l'opposizione, ha ritenuto di prestare adesione al principio espresso da questa Corte in un caso apparentemente analogo a quello qui in esame Cass. numero 22045/2016 . Sennonché, sia una doverosa differenziazione delle caratteristiche delle fattispecie concrete, sia una corretta interpretazione della portata del principio allora affermato da questa Corte avrebbero dovuto portare il giudice a quo a una decisione del tutto diversa. 5.1.1. Nel caso descritto nella sentenza numero 22045/2016, si trattava di un concordato fallimentare che offriva ai creditori chirografari un pagamento parziale nella misura del 20% e di una opposizione presentata da un socio per denunciare la violazione di norme di procedura dettate a tutela dei creditori privilegiati diritto di voto e obbligo del proponente di presentare una relazione giurata sul valore dei beni oggetto del privilegio, in presenza di una proposta di pagamento dilazionato, quantunque integrale, di quei crediti . Questa Corte ha quindi avuto occasione di statuire che la mera posizione di socio della fallita non è sufficiente per dimostrare la qualità di soggetto interessato ad opporsi all'omologazione e che la valutazione dell'interesse cui allude la L.Fall., articolo 129 implica un accertamento in concreto , perché il processo . non può essere utilizzato a tutela di posizioni solo teoriche che la parte ritenga corrette . 5.1.2. Nel caso qui in esame, si è di fronte a un concordato fallimentare nel quale la proponente offre ai creditori chirografari un pagamento in misura superiore al valore nominale dei loro crediti 111% , con un'eccedenza destinata a parziale ristoro degli interessi che si assumono maturati nel corso della procedura. E la socia della fallita S. S.p.A. sostiene a torto o a ragione, ma questo attiene al merito e qui non rileva che vi sia una vistosa sproporzione tra il valore della proposta e il valore del patrimonio da trasferire alla proponente, tale per cui, all'esito della liquidazione fallimentare e del riparto del ricavato in favore dei creditori concorsuali, potrebbe residuare un valore attivo della partecipazione sociale. E' quindi evidente che S. S.p.A. non chiede il rispetto di una mera regolarità processuale, oltretutto denunciando la violazione di norme dettate a tutela non dei soci, ma di alcuni creditori, ma dichiara il proprio concreto interesse a salvaguardare il valore residuo della sua partecipazione sociale. 5.1.3. Di tale essenziale differenza tra le due fattispecie concrete dimostra di essere consapevole anche la Corte d'Appello di Palermo laddove, per tenere ferma la propria dichiarazione di ossequio al citato precedente di legittimità, ne travisa il contenuto, affermando che il mantenimento del valore della partecipazione azionaria configura interesse mediato e qualificando tale interesse mediato come un interesse di mero fatto , inidoneo a sostanziare la legittimazione ad opporsi al concordato. Ma siffatta degradazione a mero interesse di fatto dell'interesse a mantenere il valore della propria partecipazione sociale non è condivisibile e non è affatto affermata nel precedente citato dal giudice a quo L'interesse giuridico richiede sempre l'accertamento di una situazione giuridica e la prospettazione dell'esigenza di ottenere un risultato utile, giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l'intervento del giudice . Ebbene, non si può dubitare che la qualità di socio sia una situazione giuridica , né che la conservazione del valore economico della partecipazione sociale sia un risultato utile che - ove effettivamente sussistente, ma questo riguarda il merito della controversia - S. S.p.A. può conseguire solo evitando il trasferimento di tutto l'attivo alle condizioni indicate nella proposta di concordato fallimentare e, quindi, mediante l'opposizione all'omologazione di quel concordato. Non è nemmeno necessaria una nuova formale enunciazione del principio di diritto in forza del quale vengono accolti questi motivi di ricorso, posto che esso è già esplicitato nella massima ufficiale tratta proprio da Cass. numero 22045/2016 , dalla quale può essere facilmente estrapolato L'azionista non è legittimato a proporre opposizione, ai sensi della L.Fall., articolo 129, all'omologazione del concordato fallimentare . a meno che non prospetti la concreta incidenza negativa che la soluzione offerta, rispetto al fallimento, determina sul suo interesse sostanziale a realizzare, attraverso la liquidazione, il valore della partecipazione . 6. L'esame del sesto motivo - rubricato Violazione e/o falsa applicazione degli articolo 100 e 105 c.p.c. , L.Fall., articolo 18 e 131 . Erronea esclusione dell'interesse a reclamare. Motivo di ricorso ex articolo 360 c.p.c. , comma 1, numero 3 - è evidentemente reso superfluo dall'assorbimento della questione per l'accoglimento dei precedenti motivi. P.Q.M. La Corte accoglie i primi cinque motivi di ricorso, assorbito il sesto, cassa il decreto impugnato e rinvia alla Corte d'Appello di Palermo, perché decida, in diversa composizione, anche sulle spese di lite, comprese quelle relative al presente grado di legittimità.