Straniero inottemperante all’ordine di espulsione: la nascita di un figlio esclude la responsabilità penale

Al fine di individuare la sussistenza del giustificato motivo, idoneo ad escludere la configurabilità del reato di inosservanza all’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato, costituiscono indici di riconoscimento dell’inesigibilità della condotta richiesta allo straniero padre o madre che sia , in applicazione del principio di tutela della gravidanza e della prole, lo stato di gestazione e, poi, la nascita del figlio fino al raggiungimento del sesto mese.

Il Giudice di Pace condannava un imputato per il reato di inottemperanza al decreto di espulsione , ma la difesa ha proposto ricorso in Cassazione chiedendo l'annullamento del provvedimento per aver il giudice di merito omesso di considerare il giustificato motivo dell'inottemperanza derivante dalla documentata nascita di una figlia in Italia a pochi giorni dal decreto di espulsione, evento per il quale l'uomo aveva anche ottenuto il permesso di soggiorno per cure mediche. Il ricorso trova accoglimento. La Corte ricorda in primo luogo che la fattispecie in parola è un reato omissivo proprio , il cui presupposto è l'adozione, da parte del Questore, dell' ordine di allontanamento di cui all' art. 14, comma 5, d.lgs. n. 286/1998 sulla base dell'emanazione, da parte del Prefetto, del provvedimento di espulsione o respingimento . Si tratta di due provvedimenti amministrativi costituiscono presupposti positivi della condotta omissiva incriminata e contribuiscono a descrivere la tipicità del reato, sul piano oggettivo. Ciò posto, la giurisprudenza ha affermato che, al fine di individuare la sussistenza del giustificato motivo idoneo ad escludere la configurabilità del reato di inosservanza dell'ordine del Questore di lasciare il territorio dello Stato, le ragioni che legittimano la P.A. a non procedere all'espulsione necessità di soccorso, difficoltà nell'ottenere i documenti di viaggio, indisponibilità del mezzo di trasporto, art. 14, comma 1, d.lgs. n. 286/1998 costituiscono indici di riconoscimento dell'inesigibilità della condotta richiesta allo straniero . E' stato inoltre sottolineato che la sussistenza del giustificato motivo per cui lo straniero è trattenuto nel territorio italiano deve essere valutata con riguardo a situazioni ostativ e l'onere della cui prova grava sull'interessato incidenti sulla sua stessa possibilità, oggettiva o soggettiva, di ottemperarvi Cass. pen. n. 9929 del 11/02/2021 . La formula senza giustificato motivo configura una valvola di sicurezza del meccanismo repressivo Corte Cost. sentenza n. 5/2004 , con la conseguenza che deve essere riempita di significato alla luce della finalità dell'incriminazione e del quadro normativo complessivo. In tal senso, assume rilevanza l'art. 19, comma 2, lett. d , d.lgs. n. 286/1998 secondo cui non è consentita l'espulsione, salvo i casi di cui all'art. 13, comma 1, nei confronti delle donne in stato di gravidanza o nei 6 mesi successivi alla nascita del figlio cui provvedono. In proposito è anche intervenuta la Corte Costituzionale dichiarando l'illegittimità costituzionale della norma nella parte in cui non estende il divieto di espulsione al marito convivente con la donna in stato di gravidanza o nei 6 mesi successivi alla nascita sentenza n. 376/2000 . In conclusione, la Corte cristallizza il principio di diritto secondo cui al fine di individuare la sussistenza del giustificato motivo , idoneo ad escludere la configurabilità del reato di inosservanza all'ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato, costituiscono indici di riconoscimento dell'inesigibilità della condotta richiesta allo straniero padre o madre che sia , in applicazione del principio di tutela della gravidanza e della prole , lo stato di gestazione e, poi, la nascita del figlio fino al raggiungimento del sesto mese . La pronuncia impugnata viene cassata con rinvio al Giudice di Pace.

Presidente Mogini Relatore Aprile Ritenuto in fatto 1. Con il provvedimento impugnato, il giudice di pace di Novara dichiarava responsabile I.P.O. del reato di inottemperanza al decreto di espulsione ex D.Lgs. n. 286 del 25 luglio 1998, art. 14, comma 5-ter, accertato in Novara il 17 novembre 2020, condannandolo alla pena di Euro 8.000 di multa. 2. Ricorre I.P.O. , a mezzo del difensore avv. Mauro Pigino, che chiede l'annullamento del provvedimento impugnato, denunciando la violazione di legge e il vizio della motivazione con riguardo al mancato riconoscimento del giustificato motivo derivante dalla documentata nascita in Italia di una figlia a distanza di pochi giorni dal decreto di espulsione ragione per la quale è stato poi rilasciato il permesso di soggiorno per cure mediche in data 11 febbraio 2021 scadenza 23 maggio 2021 . Considerato in diritto 1. Il ricorso è fondato. 2. È bene evidenziare che la fattispecie incriminatrice dell'ingiustificata inosservanza dell'ordine del Questore ha natura di reato omissivo proprio. Il presupposto, ai fini della configurabilità del reato e della sussistenza dell'obbligo di agire da parte del cittadino extracomunitario, è costituito dalla valida adozione da parte del Questore dell'ordine di allontanamento ex D.Lgs. n. 286 del 25 luglio 1998, art. 14, comma 5-ter, e, da parte del Prefetto, del provvedimento di espulsione o di respingimento al quale l'ordine di allontanamento è chiamato a dare esecuzione. Entrambi i provvedimenti amministrativi contribuiscono a descrivere, sul piano oggettivo, la tipicità del reato, assumendo la veste di presupposti positivi della condotta omissiva incriminata, ossia di antecedenti logici e giuridici della condotta inseriti nella fattispecie incriminatrice e tali da condizionarne la tipicità. La descrizione legislativa del reato di ingiustificata inosservanza dell'ordine di allontanamento del Questore rende del tutto esplicito l'inserimento di tale ordine nella fattispecie incriminatrice rientrando nel novero degli elementi costitutivi della fattispecie, il provvedimento di cui al D.Lgs. n. 286 del 25 luglio 1998, art. 14, comma 5-ter, deve essere conforme ai requisiti sostanziali e formali previsti dalla legge e deve essere, in particolare, motivato congruamente con riferimento alla riconducibilità del caso di specie alle ipotesi previste dalla legge al fine di scongiurare il rischio che la verifica della sussistenza dei presupposti dell'ordine del questore ex art. 14 comma 5-bis e, dunque, l'individuazione degli elementi costitutivi della fattispecie penale vengano sostanzialmente rimesse all'Autorità di polizia. Dalla collocazione di tale ordine nel sottosistema finalizzato all'esecuzione del provvedimento di espulsione discende, infatti, che la validità del secondo si riflette su quella del primo. L'attribuzione al provvedimento di espulsione del ruolo di antecedente logico-giuridico della condotta incriminata dal D.Lgs. n. 286 del 25 luglio 1998, art. 14, comma 5-ter, si ricollega, dunque, al condizionamento che tale provvedimento esplica sulla legittimità dell'ordine e, pertanto, sulla tipicità del reato. Nell'assetto normativo delineato dalla legge, la diversa tipologia di espulsione gioca un ruolo decisivo nella configurazione delle diverse fattispecie incriminatrici. Più specificamente, l'ingiustificata violazione dell'ordine di allontanamento in caso di espulsione disposta ai sensi dell'art. 13, comma 4, cfr. art. 14, comma 5-ter, così come modificato dal D.L. n. 89 del 2011 deve essere intesa come riferita ai vari casi in cui l'espulsione può essere eseguita con accompagnamento coattivo alla frontiera anche se in concreto non è stato possibile eseguire con immediatezza l'espulsione con l'accompagnamento forzoso o il respingimento a causa di situazioni transitorie che ostacolano la preparazione del rimpatrio o l'effettuazione dell'allontanamento , ossia alle diverse ipotesi disciplinate dall'art. 13, comma 4. Qualora, pertanto, la vicenda esecutiva si sia sviluppata attraverso l'adozione, da parte del Questore, di un ordine di allontanamento, la sua ingiustificata violazione è punita con la multa da diecimila a ventimila Euro. Viceversa, qualora non ricorrano le condizioni per l'accompagnamento immediato alla frontiera art. 13, comma 5 , lo straniero può richiedere al Prefetto un termine per allontanarsi dall'Italia in caso di inottemperanza al decreto di allontanamento emesso dal Questore, si applica la multa da 6.000 a 15.000 Euro. 2.1. La giurisprudenza di legittimità ha stabilito che, al fine di individuare la sussistenza del giustificato motivo, idoneo ad escludere la configurabilità del reato di inosservanza all'ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato, le ragioni che, in base al D.Lgs. n. 286 del 25 luglio 1998, art. 14, comma 1, legittimano la Pubblica Amministrazione a non procedere all'esecuzione dell'espulsione con accompagnamento coattivo dello straniero alla frontiera cioè la necessità di soccorso, la difficoltà nell'ottenimento dei documenti per il viaggio, l'indisponibilità del vettore o di altro mezzo di trasporto idoneo costituiscono indici di riconoscimento della inesigibilità della condotta richiesta allo straniero, in applicazione del principio ad impossibilia nemo tenetur Sez. 1, n. 30779 del 7/7/2006, P.G. in proc. Farina Fontan, Rv. 234883, ha chiarito che costituisce giustificato motivo l'inadempimento conseguente o alle condizioni di assoluta impossidenza dello straniero, il quale non possa recarsi nel termine alla frontiera nè acquistare il biglietto di viaggio, o al mancato rilascio, da parte della competente autorità consolare, dei documenti necessari, peraltro sollecitamente richiesti dallo straniero stesso in senso conforme Sez. 1, n. 40827 del 05/02/2019, PG Markovic, Rv. 277449 . In tale ottica, si è, inoltre, precisato che la sussistenza del giustificato motivo per cui lo straniero si è trattenuto nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore di allontanarsene entro cinque giorni ai sensi dell' art. 14-ter D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 deve essere valutata con riguardo a situazioni ostative - l'onere della cui prova grava sull'interessato - incidenti sulla sua stessa possibilità, oggettiva o soggettiva, di ottemperarvi, escludendola ovvero rendendola difficoltosa Sez. 1, n. 9929 del 11/02/2021, Ahmetaj, Rv. 280679 . 3. Ciò premesso, è utile evidenziare che la formula senza giustificato motivo e formule ad essa equivalenti od omologhe senza giusta causa, senza giusto motivo, senza necessità, arbitrariamente, ecc. si rinvengono non infrequentemente nel corpo di norme incriminatici contenute nei codici e nelle leggi speciali. Secondo l'autorevole insegnamento della Corte Costituzionale sentenza 13 gennaio 2004 n. 5 , le predette clausole sono destinate a fungere da valvola di sicurezza del meccanismo repressivo, evitando che la sanzione penale scatti allorché - anche al di fuori della presenza di vere e proprie cause di giustificazione - l'osservanza del precetto appaia concretamente inesigibile in ragione, a seconda dei casi, di situazioni ostative a carattere soggettivo od oggettivo, di obblighi di segno contrario, ovvero della necessità di tutelare interessi confliggenti, con rango pari o superiore rispetto a quello protetto dalla norma incriminatrice, in un ragionevole bilanciamento di valori. Nelle intenzioni del legislatore il carattere elastico della clausola si connette alla impossibilità pratica di elencare in modo analitico tutte le situazioni astrattamente idonee a giustificare l'inosservanza del precetto, attesa la varietà delle contingenze di vita e la complessità delle interferenze dei sistemi normativi, con conseguente rischio di lacune dannose per il reo, posto che la clausola in parola assolve al ruolo, negativo, di escludere la punibilità di condotte per il resto corrispondenti al tipo legale. 4. È, perciò, corretto affermare che la clausola senza giustificato motivo va riempita di significato alla luce della finalità dell'incriminazione e dal quadro normativo in cui si innesta. L'istituto dell'espulsione si colloca in un quadro sistematico che, pur nella tendenziale indivisibilità dei diritti fondamentali, vede regolati in modo diverso anche a livello costituzionale art. 10, comma 3, Cost. - l'ingresso e la permanenza degli stranieri nel Paese, a seconda che si tratti di richiedenti il diritto di asilo o rifugiati, ovvero di c.d. migranti economici. Infatti, mentre il pericolo di persecuzione per motivi di razza, di sesso, di lingua, di cittadinanza, di religione, di opinioni politiche o di condizioni personali o sociali preclude l'espulsione o il respingimento dello straniero D.Lgs. n. 286 del 25 luglio 1998, art. 19, comma 1 , analoga efficacia paralizzante è negata, in linea di principio, alle esigenze personali che sovente caratterizzano la seconda categoria. In tale contesto, la clausola negativa di esigibilità, se pure non può essere ritenuta evocativa delle sole cause di giustificazione in senso tecnico, ha tuttavia riguardo a situazioni ostative di particolare pregnanza, che incidono sulla stessa possibilità, soggettiva od oggettiva, di adempiere all'intimazione, escludendola ovvero rendendola difficoltosa o pericolosa non anche ad esigenze che riflettano la condizione tipica del migrante economico, sebbene espressive di istanze di per sé pienamente legittime, sempre che non ricorrano situazioni riconducibili alle scriminanti previste dall'ordinamento Corte Costituzionale, sentenza n. 5 del 2004 . Secondo l'autorevole insegnamento della Consulta, quindi, il coordinamento della norma incriminatrice con le altre disposizioni del D.Lgs. n. 286 del 1998 si pensi, per tutti, all'art. 19, in tema di divieti di espulsione e respingimento e con gli ulteriori testi normativi riguardanti lo straniero, offre puntuali agganci per attribuire preciso contenuto alla clausola considerata. 4.1. Ebbene, D.Lgs. n. 286 del 25 luglio 1998, art. 19, comma 2, stabilisce che non è consentita l'espulsione, salvo che nei casi previsti dall'art. 13, comma 1, nei confronti d delle donne in stato di gravidanza o nei sei mesi successivi alla nascita del figlio cui provvedono 1 . In proposito, è necessario ricordare che la Corte costituzionale, con sentenza 12 - 27 luglio 2000 , n. 376 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della disposizione, nella parte in cui non estende il divieto di espulsione al marito convivente della donna in stato di gravidanza o nei sei mesi successivi alla nascita del figlio . Alla luce di tali espresse previsioni normative non è dunque consentita l'espulsione di entrambi i genitori durante la gravidanza della madre e nei sei mesi successivi alla nascita del figlio. A fronte di tale espresso divieto di procedere all'espulsione, deve ravvisarsi l'esistenza del giustificato motivo all'inottemperanza al decreto di espulsione da parte del genitore che si trovi nelle condizioni richiamate. 5. Ciò premesso, deve essere evidenziato che il ricorrente ha dimostrato di avere tempestivamente e correttamente investito il giudice di pace della questione, documentalmente supportata dal certificato di nascita in Italia della figlia in data 23 novembre 2020, senza ricevere una risposta corretta in diritto. Il giudice di pace si è limitato a rilevare che la documentazione aveva data successiva al decreto di espulsione del 29 settembre 2020, senza esaminarne la specifica rilevanza ai fini di valutare l'esistenza del dedotto giustificato motivo. È evidente, infatti, che alla data del 29 settembre 2020, quando è stato notificato il decreto di espulsione emesso in pari data, il ricorrente era in attesa di divenire padre, come pure alla data del 17 novembre 2020 allorquando è stata accertata l'inottemperanza al richiamato decreto, sicché compete al giudice di pace di esaminare l'allegazione difensiva allo scopo di verificare se la stessa sia idonea a configurare il giustificato motivo. 5.1. Alla luce di quanto sopra, la sentenza impugnata va annullata con rinvio al giudice di pace perché, facendo applicazione del principio di diritto che di seguito si enuncia, proceda in diversa persona fisica a nuovo giudizio per verificare, nella piena libertà delle proprie valutazioni di merito, l'esistenza del giustificato motivo dedotto dall'imputato. Il giudice di pace - in disparte l'irrilevanza del permesso di soggiorno temporaneo conseguito successivamente per ragioni di salute, poiché si è chiarito che in tema di disciplina penale dell'immigrazione, la sussistenza della contravvenzione di cui al D.Lgs. n. 286 del 25 luglio 1998, art. 14, comma 5-ter, non è esclusa dall'avere lo straniero, successivamente alla disposta espulsione rimasta inottemperata, formulato istanza di riconoscimento del diritto di asilo ed ottenuto, in conseguenza di essa, un permesso di soggiorno provvisorio sino all'esito del procedimento, atteso che il carattere necessitato di detto permesso non costituisce una giustificazione per la precedente illecita permanenza Sez. 1, n. 35707 del 14/06/2019, Aibangbee, Rv. 276810 -, si atterrà al seguente principio di diritto al fine di individuare la sussistenza del giustificato motivo, idoneo ad escludere la configurabilità del reato di inosservanza all'ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato, costituiscono indici di riconoscimento della inesigibilità della condotta richiesta allo straniero padre o madre che sia , in applicazione del principio di tutela della gravidanza e della prole, lo stato di gestazione e, poi, la nascita del figlio fino al raggiungimento del sesto mese . P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al giudice di pace di Novara, in diversa persona fisica.