Il Ministero del Lavoro nell’ottica di accompagnare le imprese approfondisce, attraverso una specifica circolare, il profilo degli obblighi informativi nel caso di utilizzo di sistemi decisionali o di monitoraggio automatizzati e fornisce esempi e casistiche applicative.
Il d.lgs n. 104/2022 adottato in attuazione della Direttiva UE 2019/115, finalizzata a garantire la conoscenza delle condizioni di lavoro trasparenti e prevedibili a tutti i lavoratori nel territorio dell'Unione Europea , introduce molteplici disposizioni al precedente d.lgs. n. 152/1997 e prevede una complessa serie di obblighi informativi a carico del datore di lavoro con riferimento alle diverse tipologie di contratto di lavoro e delle specifiche sanzioni nel caso di omesse o incomplete informazioni. Il decreto prevede anche importanti novità in materia di protezione dei dati personali art. 1- bis aggiunto al d.lgs. n. 152/1997 viene previsto che nel caso in cui l'azienda utilizzi sistemi decisionali o di monitoraggio automatizzati nelle varie fasi di assunzione, gestione del rapporto di lavoro e cessazione, deve informare, prima dell'inizio dell'attività lavorativa, il lavoratore. Si tratta di sistemi molto diffusi nelle imprese che consentono, come indicato nello stesso decreto, un prezioso supporto per fornire indicazioni rilevanti ai fini della assunzione o del conferimento dell'incarico, della gestione o della cessazione del rapporto di lavoro, dell'assegnazione di compiti o mansioni nonché indicazioni incidenti sulla sorveglianza, la valutazione, le prestazioni e l'adempimento delle obbligazioni contrattuali dei lavoratori. La disposizione è quindi finalizzata a ridurre le asimmetrie informative , qualora i committenti o i datori di lavoro utilizzino sistemi algoritmici per coordinare, monitorare e gestire il rapporto di lavoro. Viene stabilito il diritto alla trasparenza per quanto riguarda l'utilizzo e il funzionamento dei sistemi decisionali e di monitoraggio automatizzati al fine di responsabilizzare il datore di lavoro nell'utilizzo di sistemi di gestione algoritmica. Come indicato dallo stesso decreto Trasparenza, resta fermo quanto disposto dall' art. 4 l. n. 300/1970 . Come osservato dalla dottrina più attenta non sono riportate nel Decreto Trasparenza le definizioni di sistemi decisionali e di monitoraggio automatizzati , inoltre i sistemi automatizzati non sono previsti in modo esplicito nella direttiva madre europea 2019/1152. Il Ministero del Lavoro è intervenuto con specifica circolare n. 19 del 20 settembre 2022 con l'obiettivo di favorire l'uniforme applicazione della nuova disciplina anche in considerazione delle richieste di chiarimento finora pervenute. Tali sopra citate indicazioni fanno seguito a quelle già contenute nella Circolare dell'Ispettorato Nazionale del Lavoro n. 4 del 10 agosto 2022. L'intervento del Ministero è particolarmente apprezzato in quanto si tratta di tema innovativo che merita un primo approccio interpretativo in quanto sono molteplici le imprese che si avvalgono di strumenti tecnologici e modelli organizzativi in costante evoluzione in tale settore. Il Ministero chiarisce come dalla lettura della disposizione qualora il datore di lavoro utilizzi sistemi decisionali o di monitoraggio automatizzati. Possono individuarsi due distinte ipotesi che il decreto ha voluto regolare per gli aspetti informativi. Una prima ipotesi riguarda i sistemi finalizzati a realizzare un procedimento decisionale in grado di incidere sul rapporto di lavoro ipotesi a . Una seconda ipotesi riguarda i sistemi incidenti sulla sorveglianza, la valutazione, le prestazioni e l'adempimento delle obbligazioni contrattuali dei lavoratori ipotesi b . Quali sono i sistemi finalizzati a realizzare un procedimento decisionale in grado di incidere sul rapporto di lavoro? Secondo il Ministero sulla base delle conoscenze e delle esperienze attualmente disponibili, i sistemi decisionali o di monitoraggio automatizzati sono costituiti dagli strumenti che, attraverso l'attività di raccolta dati ed elaborazione degli stessi effettuata tramite algoritmo, intelligenza artificiale, ecc., che sono in grado di generare decisioni automatizzate. Il Ministero sgombra il terreno da possibili equivoci e chiarisce che il decreto legislativo richiede che il datore di lavoro proceda all'informativa quando la disciplina della vita lavorativa del dipendente, o suoi particolari aspetti rilevanti, siano interamente rimessi all'attività decisionale di sistemi automatizzati si tratta di casi un cui l'intervento umano è meramente accessorio. Il valore aggiunto della circolare è fornire agli uffici del personale, ai DPO, agli uffici ICT degli esempi concreti applicativi e risolvere, così, i primi dubbi interpretativi. La circolare cita tra gli esempli applicativi i casi di assunzione o conferimento dell'incarico tramite l'utilizzo di chatbots durante il colloquio, la profilazione automatizzata dei candidati, lo screening dei curricula, l'utilizzo di software per il riconoscimento emotivo e test psicoattitudinali, ecc. Secondo il Ministero rientrano nella sopra descritta tipologia anche i sistemi di gestione o cessazione del rapporto di lavoro con assegnazione o revoca automatizzata di compiti, mansioni o turni, definizione dell'orario di lavoro, analisi di produttività, determinazione della retribuzione, promozioni, etc., attraverso analisi statistiche, strumenti di data analytics o machine learning, rete neurali, deep-learning, ecc. Il Ministero specifica che non sarà necessario procedere all'informativa nel caso, ad esempio, di sistemi automatizzati deputati alla rilevazione delle presenze in ingresso e in uscita, cui non consegua un'attività interamente automatizzata finalizzata ad una decisione datoriale. Tale precisazione è molto utile in quanto diverse imprese utilizzano questi sistemi, in via esemplicativa negli stabilimenti di produzione per dipendenti che non usano device informatici e che sarebbe difficile informare attraverso pubblicazioni su rete intranet. Il Ministero approfondisce anche il profilo dei sistemi di monitoraggio dell'ipotesi b riguardanti le indicazioni indicenti sulla sorveglianza, la valutazione, le prestazioni e l'adempimento delle obbligazioni contrattuali dei lavoratori”. Il Ministero conferma l'obbligo di informare i dipendenti sull'utilizzo di tali sistemi automatizzati, quali – a puro titolo di esempio tablet, dispositivi digitali e wearables, gps e geolocalizzatori, sistemi per il riconoscimento facciale, sistemi di rating e ranking, etc. Viene specificato che l'obbligo informativo introdotto dal Decreto Trasparenza trova applicazione anche in relazione all'utilizzo di sistemi decisionali o di monitoraggio automatizzati negli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa, allorquando presentino le caratteristiche tecniche e le funzioni descritte ne.gli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa. La circolare è di interesse e utile perché cerca di fornire esempi concreti e guidare le imprese nei profili applicativi del Decreto Trasparenza ma non risolve tutti i nodi interpretativi. L'obbligo di informazione è fondamentale nella costruzione del rapporto di fiducia con il dipendente e collaboratore e per la correttezza dei rapporti. Il decreto Trasparenza prevede la comunicazione delle informazioni sui sistemi di monitoraggio anche ai sindacati. La violazione delle prescrizioni in materia di obblighi informativi previsto dal Decreto Trasparenza è punita con la sanzione pecuniaria da 100 a 750 euro, per ciascun mese di riferimento, qualora attenga agli obblighi informativi nei confronti dei lavoratori, aumentata in ragione del numero dei lavoratori interessati da 400 a 1.500 euro qualora riguardi i sindacati. In ottica di tutela dell'impresa occorre provare di avere fornito le informazioni anche attraverso soluzioni tecnologiche innovative. La circolare non approfondisce, come osservato dalla dottrina più attenta, il profilo della conservazione della prova dell'informazione. Il Decreto trasparenza prevede che le informazioni siano conservate e rese accessibili al lavoratore ed il datore di lavoro ne conserva la prova della trasmissione o della ricezione per la durata di cinque anni dalla conclusione del rapporto di lavoro. La durata di conservazione di cinque anni è diversa dal termine di dieci anni indicata dalla normativa per l'azionabilità dei diritti e dalle altre normative in materia di diritto del lavoro e dai recenti orientamenti del Garante in materia sarà importante definire questi profili nell'interesse delle imprese e dei lavoratori.
Ministero del Lavoro, Circolare del 20 settembre 2022, n. 19