I metodi alternativi per la risoluzione delle controversie - anche detti, mutuando un’espressione anglosassone, Alternative Dispute Resolution c.d. ADR - volendosi con questa espressione far riferimento, in senso generale, a numerose ed eterogenee procedure volte a risolvere i conflitti tra soggetti pubblici e privati al di fuori delle aule giudiziarie - hanno assunto in tempi più recenti maggior rilievo anche in considerazione dell’importanza attribuita loro dal Trattato di Lisbona. L’art. 81, comma 1 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea TFUE sancisce che l'Unione sviluppa una cooperazione giudiziaria nelle materie civili con implicazioni transnazionali, fondata sul principio di riconoscimento reciproco delle decisioni giudiziarie ed extragiudiziali. Tale cooperazione può includere l'adozione di misure intese a ravvicinare le disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri . Il successivo comma 2 precisa che il Parlamento europeo e il Consiglio adottino anche misure volte a garantire lo sviluppo di metodi alternativi per la risoluzione delle controversie . Il diritto dell’Unione nel tempo ed anche nei più recenti atti in materia, ha scelto la via dell’armonizzazione minima delle legislazioni nazionali relative a tale materia, anziché quella della creazione di ADR a livello dell’Unione . Proprio sulla scia dell’armonizzazione minima che la legislazione dell’Unione ha previsto anche con l’emanazione della recente Direttiva 11/2013 sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori”, il nostro legislatore ha emanato il d.lgs. 6 agosto 2015, n. 130, relativo all’attuazione della Direttiva. Le ADR in Europa non nascono tanto per alleggerire il carico giudiziario quanto, piuttosto, in una prospettiva più radicale, come strumento per assicurare al cittadino – consumatore – cliente una tutela effettiva, rapida ed economica dei propri diritti e interessi , infatti il consumatore non può essere privato del diritto di adire l’autorità giudiziaria competente .
I metodi alternativi per la risoluzione delle controversie - anche detti, mutuando un’espressione anglosassone, Alternative Dispute Resolution c.d. ADR - volendosi con questa espressione far riferimento, in senso generale, a numerose ed eterogenee procedure volte a risolvere i conflitti tra soggetti pubblici e privati al di fuori delle aule giudiziarie - hanno assunto in tempi più recenti maggior rilievo anche in considerazione dell’importanza attribuita loro dal Trattato di Lisbona. L’art. 81, comma 1 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea TFUE sancisce che l'Unione sviluppa una cooperazione giudiziaria nelle materie civili con implicazioni transnazionali, fondata sul principio di riconoscimento reciproco delle decisioni giudiziarie ed extragiudiziali. Tale cooperazione può includere l'adozione di misure intese a ravvicinare le disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri . Il successivo comma 2 precisa che il Parlamento europeo e il Consiglio adottino anche misure volte a garantire lo sviluppo di metodi alternativi per la risoluzione delle controversie . L’obiettivo che la previsione contenuta nell’art. 81 del TFUE raggiunge è particolarmente significativo in quanto il diffondersi di un sistema di ADR in Europa non è stato facilitato da una serie di circostanze quali le peculiarità del sistema giuridico, basato sul diritto codificato anziché su quello giurisprudenziale, la centralità del ruolo del sistema giurisdizionale cui è affidata la tutela della legalità, la percezione del processo come luogo dove i giudici statali sono depositari della risoluzione delle liti . La maggiore attenzione nei confronti delle ADR appare essere da ricercarsi nei vantaggi in termini di costi, rapidità e flessibilità delle ADR rispetto ai mezzi giurisdizionali di risoluzione delle controversie , infatti, essi consentono da un lato di evitare che le parti debbano affrontare un processo dai tempi spesso lunghi e dai costi elevati dall’altro, almeno nei casi di ADR fondate su un modello conciliativo, permettono alle parti di disporre delle proprie situazioni sostanziali con maggiore flessibilità e di evitare di compromettere i loro rapporti futuri . Le previsioni del Trattato non sono, quindi, solo applicabili a determinati settori, ma lasciano un ampio ambito di applicazione per queste modalità di soluzione delle controversie.
Proprio sulla scia dell’armonizzazione minima che la legislazione dell’Unione ha previsto anche con l’emanazione della recente Direttiva 11/2013, il nostro legislatore ha emanato il d.lgs. 6 agosto 2015, n. 130 in attuazione delle previsioni contenute all’art. 8 della l. 7 ottobre 2014, n. 154 – relativo all’attuazione della Direttiva 11/2013 sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori”. Il d.lgs. in oggetto prevede una specifica modifica del Codice del Consumo d.lgs. del 6 settembre 2005, n. 206 attraverso l’introduzione del Titolo II bis specificamente dedicato alla risoluzione extragiudiziale delle controversie stabilendo che le procedure di ADR si applicano alle procedure volontarie di composizione extragiudiziale per la risoluzione, anche in via telematica, delle controversie nazionali e transfrontaliere, tra consumatori e professionisti residenti e stabiliti nell'Unione europea, nell'ambito delle quali l'organismo ADR propone una soluzione o riunisce le parti al fine di agevolare una soluzione amichevole e, in particolare, agli organismi di mediazione per la trattazione degli affari in materia di consumo . Viene, quindi, definita una procedura ADR come una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie conforme ai requisiti di cui al presente titolo ed eseguita da un organismo ADR-Alternative Dispute Resolution , e che per organismo ADR debba intendersi qualsiasi organismo, a prescindere dalla sua denominazione, istituito su base permanente, che offre la risoluzione di una controversia attraverso una procedura ADR ed è iscritto nell'elenco di cui all'articolo 141 decies . Viene anche precisato che le procedure svolte dinnanzi alle diverse Autorità di settore previste nel nostro ordinamento e cioè dinnanzi all'Autorità per l'energia elettrica, il gas ed il sistema idrico alla Banca d'Italia, alla Commissione nazionale per la società e la borsa nonché all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni sono considerate procedure ADR e che presso ciascuna Autorità competente è istituito l’elenco degli organismi ADR deputati a gestire le controversie con i consumatori. Ogni Autorità definisce il procedimento di iscrizione e di verifica per gli organismi ADR che deve, comunque, rispettare alcuni requisiti minimi il nome o la denominazione le informazioni sulla struttura e sul funzionamento comprese le informazioni sulle persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie le proprie norme procedurali le tariffe, se del caso la durata media delle procedure di risoluzione delle controversie la lingua o le lingue in cui possono essere presentati i reclami e in cui viene svolta la procedura di risoluzione delle controversie una dichiarazione sui tipi di controversie trattati i motivi per cui un organismo di risoluzione delle controversie può rifiutare una determinata controversia una dichiarazione motivata dell'organismo di possedere o meno i requisiti per essere qualificato organismo ADR. È, altresì, compito dell’Autorità di settore provvedere alla sospensione o alla cancellazione degli iscritti all’elenco nel caso un organismo di ADR non soddisfi più i requisiti richiesti, l’Autorità segnala preventivamente all’interessato detta insussistenza e lo invita entro tre mesi a ovviare alla mancanza se l’interessato non adempie entro il termine, l’Autorità lo cancella dall’elenco. L’Autorità di settore è tenuta a notificare l’elenco degli organismi ADR al Ministero dello sviluppo economico quale punto di contatto unico” con la Commissione europea ogni Autorità mette a disposizione del pubblico l’elenco consolidato degli organismi ADR. Il d.lgs. n. 130/2015 prevede anche l’istituzione di tavolo di coordinamento ed indirizzo presso il Ministero dello sviluppo economico composto da un rappresentante per ciascuna Autorità competente, cui sono assegnati compiti di definizione degli indirizzi relativi all'attività di iscrizione e di vigilanza delle autorità competenti, nonchè ai criteri generali di trasparenza e imparzialità, e alla misura dell'indennità dovuta per il servizio prestato dagli organismi ADR . È, altresì, compito delle diverse Autorità assicurare la cooperazione tra gli organismi di ADR nella risoluzione delle controversie transfrontaliere e sullo scambio di informazioni in merito alle migliori prassi per quanto riguarda la risoluzione delle controversie nonché nell’attuazione degli atti giuridici dell’Unione sulla tutela del consumatore. Il decreto legislativo pone in capo anche agli organismi ADR una serie di obblighi quale quello di mantenere un sito web aggiornato che fornisca alle parti un facile accesso alle informazioni relative al funzionamento degli ADR, e che possa consentire ai consumatori di presentare la domanda e la documentazione di supporto anche in via telematica di consentire lo scambio di informazioni tra le parti sia per via elettronica che attraverso i servizi postali accettare sia le controversie nazionali sia quelle transfrontaliere nonché di adottare specifici provvedimenti che garantiscano che il trattamento dei dati personali avvenga nel rispetto delle leggi vigenti. Il d.lgs. n. 130/2015 prevede ancora che gli organismi di ADR debbano perseguire finalità di trasparenza, efficacia, equità, libertà e chiarezza delle informazioni attraverso una serie di informazioni da rendere al pubblico. Oltre a questi obblighi gli organismi di ADR hanno anche specifici obblighi in merito alla professionalità delle persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie, e cioè che siano a in possesso delle conoscenze e delle competenze in materia di risoluzione alternativa o giudiziale delle controversie dei consumatori, inclusa una comprensione generale del diritto provvedendo, se del caso, alla loro formazione b nominate per un incarico di durata sufficiente a garantire l'indipendenza dell'attività da svolgere, non potendo essere sostituito o revocato nell'incarico senza una giusta causa c non soggette ad istruzioni dell'una o dell'altra delle parti o dei loro rappresentanti d retribuite indipendentemente dall'esito della procedura . Coloro che sono incaricati della risoluzione delle controversie sono tenuti a comunicare tempestivamente all’ADR le circostanze emerse nel corso della procedura che possano incidere sulla loro imparzialità o indipendenza o capaci di genare conflitti d’interessi. Il d.lgs. n. 130/2015 stabilisce che le procedure di ADR debbano essere facilmente accessibili alle parti e consentirne la partecipazione senza obbligo di assistenza legale, nonché essere gratuite, ovvero prevedere un costo minimo per i consumatori ancora prevedere che sia compito dell’organismo di ADR, a seguito del ricevimento di una domanda, comunicare alle parti l’avvio della procedura che deve concludersi entro novanta giorni termine prorogabile a discrezione dell’organismo ADR di ulteriori novanta giorni. Se un organismo ADR, in attuazione delle proprie norme procedurali interne, non è in grado di esaminare una controversia che gli è stata presentata, è tenuto a fornire alle parti una motivazione relativa alle ragioni per cui non può prendere in considerazione la suddetta controversia entro ventuno giorni dal ricevimento della domanda. Nello svolgimento del procedimento le parti devono avere la possibilità di esprimere la loro opinione e di ottenere copia delle argomentazioni, delle prove, dei documenti e dei fatti presentati dall’altra parte e che non sono obbligate a ricorrere ad un avvocato, ma possono chiedere il parere di un terzo in qualsiasi fase procedurale alle parti deve essere notificato l’esito della procedura per iscritto. Nel caso in cui un organismo di ADR proponga una soluzione per la controversia lo stesso è tenuto ad informare le parti che possono ritirarsi dalla procedura in qualsiasi momento, che la partecipazione alla procedura non preclude la possibilità di chiedere un risarcimento attraverso un normale procedimento giudiziario, che hanno facoltà di accettare o rifiutare la soluzione proposta, che un organo giurisdizionale potrebbe proporre loro una soluzione diversa, che l’accettazione della proposta possiede un determinato effetto giuridico e che dispongano di un tempo di riflessione ragionevole sulla proposta che viene formulata.
La disamina proposta dell’evoluzione della risoluzione stragiudiziale delle controversie ha permesso di evidenziare come le ADR in Europa non nascono tanto per alleggerire il carico giudiziario quanto, piuttosto, in una prospettiva più radicale, come strumento per assicurare al cittadino – consumatore – cliente una tutela effettiva, rapida ed economica dei propri diritti e interessi , infatti il consumatore non può essere privato del diritto di adire all’autorità giudiziaria competente. Ciò fa emergere come anche se non è pensabile che la giustizia ordinaria rivesta un ruolo secondario rispetto alla procedure di ADR, è anche vero che la possibilità che viene attribuita al consumatore di accedere agli organismi ADR genererà inevitabilmente una riduzione dei processi ordinari. La possibilità per i consumatori di accedere a modalità di risoluzione alternativa delle controversie sembra rispondere alla logica propria del mending justice, utilizzando l’efficace espressione di Cappelletti, ossia di una giustizia che non decide chi abbia ragione e chi abbia torto, ma rammenda le relazioni e ristabilisce il dialogo tra le parti . La necessità di prevedere uniformi modalità di composizione degli interessi delle parti è rinvenibile all’interno delle procedure che gli organismi di ADR sono tenuti a seguire proprio al fine di definire uno standard minimo valevole per la risoluzione delle controversie presso le diverse Autorità di settore. Dal quadro generale relativo alla possibilità di accedere ad ADR in diversi settori di mercato si vuole analizzare quale sia il possibile impatto che esse possano avere in un settore particolare come quello delle comunicazioni. In altre parole, si vuole brevemente considerare quale possa essere l’effettivo sviluppo e ruolo di organismi di ADR in un settore nel quale già operano come organo deputato alla soluzione non giudiziale delle controversie i Co.Re.Com. Tali organi, infatti, sono l’espressione territoriale del potere centrale dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni che sono istituiti dalle Regioni in attuazione della l. 31 luglio 1997 n. 249, art. 1, comma 13 e presso cui sono risolte le controversie tra utenti ed organismi di telecomunicazioni per le quali la l. n. 249/1997 stabilisce un tentativo obbligatorio di conciliazione, tant’è che viene prevista la sospensione dei termini per agire in sede giudiziaria fino al termine del procedimento di conciliazione e che il tentativo di conciliazione è gratuito. Da questo seppur breve quadro di riferimento emerge come nel settore delle comunicazioni la previsione normativa contenuta nel d.lgs. n. 130/2015 non appare innovare radicalmente quanto precedentemente già previsto anzi, considerando, ad esempio, un aspetto rilevante per il consumatore, cioè la gratuità del servizio va rilevato che mentre le procedure dinnanzi ai Co.Re.Com sono gratuite, le previsioni del d.lgs. n. 130/2015 non garantiscono la gratuità, ma prevedono anche la possibilità di un costo minimo. La determinazione di quantum relativamente alle procedure di ADR sembra essere lasciata alle singole Autorità di settore, generando, di conseguenza, possibili disparità. In considerazione di ciò è pensabile da parte degli organismi di ADR ritenere utile provvedere alla iscrizione presso il registro di più Autorità di settore, potendo così far affidamento su un numero maggiore di possibili procedure di ADR. In questo senso, però, va rilevato che pur essendo stabiliti dal d.lgs. dei requisiti minimi per l’iscrizione degli organismi di ADR è lasciata in capo alla singole Autorità di settore la possibilità di decidere altri requisiti, ciò potrebbero, quindi, non permettere ad uno stesso organismo di ADR di iscriversi il registro di diverse Autorità di settore. In via conclusiva, appare osservabile che sebbene il d.lgs. n. 130/2015 pervenga ad un nuovo quadro di riferimento in tema di ADR per i consumatori non appare connotato da tratti netti, ma sia prevista una discrezionalità in capo alle singole Autorità di settore, ciò sembra potersi ricondurre alle peculiarità che caratterizzano i diversi settori di mercato, che, quindi, necessitano di specifiche procedure e determinazioni che solo l’Autorità di settore appare in grado di poter emanare, seppur generando in questo modo delle disparità.
Come abbiamo evidenziato il Trattato di Lisbona prevede un chiaro riferimento a metodi alternativi per la soluzione delle controversie, ma appare opportuno ricordare, senza pretese di esaustività, che i primi interventi del legislatore europeo specifici in materia di risoluzione alternativa delle controversie sono rinvenibili già attorno al 1980 quando, anche se non in maniera esplicita, l’ordinamento dell’Unione volendo assicurare un elevato livello di protezione dei consumatori, considerati soggetti deboli nella contrattazione con le imprese, ha incentivato lo sviluppo e la diffusione dei sistemi di ADR all’interno dello spazio economico europeo, fissando princìpi cui le diverse legislazioni nazionali si sono gradualmente conformate seppur attraverso l’impiego di forme e soluzioni diversamente articolate . Appare rilevante, in questo senso, ricordare che un primo importante documento emanato dalla Commissione europea nel 1993 è il Libro verde in materia di accesso dei consumatori alla giustizia e la risoluzione delle controversie in materia di consumo nell’ambito del mercato unico . Il Libro verde evidenzia che l'accesso alla giustizia è al tempo stesso un diritto dell'uomo ed una condizione per l'operatività effettiva di qualsiasi ordinamento giuridico, ivi compreso quello comunitario. Per quanto attiene a quest'ultimo il problema dell' effettività si pone tuttavia in modo speciale ed inedito. Infatti, l'ordinamento giuridico comunitario è costituito da un sistema di norme la cui applicazione è, in massima parte, affidata non già ad un proprio ordinamento giudiziario bensì alle giurisdizioni istituite nell'ambito degli ordinamenti giuridici nazionali, le quali di norma seguiranno le norme di procedura vigenti negli Stati membri va però considera anche la necessità che le Autorità giudiziarie nazionali siano egualmente accessibili a qualsiasi soggetto indipendentemente dalla nazionalità e che le divergenze tra procedure nazionali - anche se legittime in quanto tali - non siano tali da infirmare il principio di parità di trattamento dei cittadini comunitari che invocano il rispetto della stessa norma comunitaria in paesi diversi . Di ambito più specifico appare invece il Libro verde del 30 marzo 1998, n. 257 riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo , che raccomanda che tutti gli organismi esistenti o che saranno creati in futuro e che avranno come competenza la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo rispettino i seguenti principi , e cioè il principio di indipendenza, il principio di trasparenza, il principio di contradditorio, il principio di efficacia, il principio di legalità, il principio di libertà e infine il principio di rappresentanza. Successivamente, sempre con specifico riferimento alle controversie in materia di consumo, il Consiglio Europeo emana la Risoluzione del 25 maggio 2000 relativa ad una rete comunitaria di organi nazionali per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo , invitando gli Stati membri a incoraggiare le attività degli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, anche con riferimento alle transazioni transfrontaliere, e se opportuno, l’istituzione di siffatti organi sulla base della raccomandazione 98/257/CE , nonché a creare o designare inoltre, in ciascuno Stato membro, un punto centrale centro di scambi incaricato di fornire informazioni, orientamenti, sostegno pratico e assistenza pratica ai consumatori per facilitarne l’accesso agli organi o ai sistemi extragiudiziali competenti a livello nazionale o, se opportuno, nel paese del fornitore come pure, ai punti di contatto situati in altri Stati membri . La stessa Risoluzione invita anche la Commissione a fornire, se opportuno, assistenza tecnica agli Stati membri nella promozione delle attività degli organi extragiudiziali esistenti e nell’istituzione di nuovi organi ed a facilitare la creazione di una rete dei punti centrali nazionali per formare una rete extragiudiziale su scala comunitaria destinata ad agevolare la risoluzione extragiudiziale delle controversie transfrontaliere . In attuazione di quanto disposto dalla Risoluzione la Commissione ha emanato la Raccomandazione del 4 aprile 2001 relativa ai principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo , che da un lato ha esteso il campo di applicazione a tuti i sistemi di ADR siano essi di tipo aggiudicativo/decisorio, siano essi di tipo facilitativo/consensuale e, dall’altro lato, ha rielaborato e semplificato riducendoli a quattro i principi cui i sistemi di ADR nazionali devono conformarsi, vale a dire imparzialità, trasparenza, efficacia ed equità . A livello temporale va rilevato che nel 2008 viene emanata la Direttiva n. 52 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale avente lo scopo principale di facilitare l’accesso alla risoluzione alternative delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime, incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario , da applicarsi nello specifico alle controversie transfrontaliere, in materia civile e commerciale tranne per i diritti e gli obblighi non riconosciuti alle parti dalla pertinente legge applicabile . Il quadro sin qui decritto vien modificato dal Regolamento 524/2013 inerente a risoluzione delle controversie online dei consumatori e dalla Direttiva 11/2013 in tema di risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori , entrambe emanate il 21 maggio 2013. Il Regolamento 524/2013 disciplina l’operatività della piattaforma online, già istituita dall’Unione europea, e che riguarda la risoluzione stragiudiziale delle controversie riguardanti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti di vendita di beni o dalla fornitura di sevizi online, tra consumatore residente nell’Unione europea e un professionista stabilito nel territorio dell’Unione, attraversi l’intervento di un organismo ADR inserito in un elenco e che comporta necessariamente l’utilizzo della piattaforma ODR . Il Regolamento, infatti, stabilisce che si vuole contribuire mediante il raggiungimento di un livello elevato di protezione dei consumatori, al corretto funzionamento del mercato interno, in particolare della sua dimensione digitale, mettendo a disposizione una piattaforma ODR europea piattaforma ODR che agevoli la risoluzione extragiudiziale indipendente, imparziale, trasparente, efficace, rapida ed equa delle controversie online tra consumatori e professionisti . Particolare importanza, ai fini del nostro studio, riveste la Direttiva 11/2013 che definisce un nuovo quadro di riferimento in materia e di cui si analizzerà nello specifico il recepimento all’interno del nostro ordinamento. La crescente attenzione che le istituzioni comunitarie hanno dedicato alla soluzione alternativa delle controversie è stata caratterizzata da una evoluzione che ha visto un allargamento dell’ambito di applicazione degli atti comunitari in questione. Mentre infatti alla fine degli anni 90 il ricorso alle ADR è stato favorito soprattutto nel settore della tutela dei consumatori, la direttiva sulla mediazione 2008 si riferisce alla materia civile e commerciale , espressione che è stata interpretata in modo molto ampio, facendovi rientrare anche, ad esempio, la materia familiare . Si può quindi evidenziare come il diritto dell’Unione nel tempo ed anche nei più recenti atti in materia, abbia scelto la via dell’armonizzazione minima delle legislazioni nazionali relative a tale materia, anziché quella della creazione di ADR a livello dell’Unione, e che i mezzi alternativi di soluzione delle controversie di cui essi si occupano presentano alcune particolarità derivanti proprio dal contesto nel quale essi sono inseriti .