Accolto con grandi polemiche ma, al contempo, con notevoli speranze deflattive, l’istituto della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto non ha trovato, almeno finora, il campo operativo che ci si aspettava. Proviamo a vedere il perché cercando di risolvere dubbi interpretativi lasciati dalla littera legis e da alcuni principi di diritto fissati dalla giurisprudenza di legittimità che continua incessantemente a perimetrarne i confini. Il fascino dogmatico dell’istituto. Anche se l’art. 131-bis c.p., introdotto dal d.lgs. n. 28/2015, non rappresenta un novum nell’ordinamento giuridico italiano essendo stato preceduto nel processo minorile dalla sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto ex art. 27 d.P.R. n. 448/1988 e nei giudizi dinanzi al Giudice di pace dall’esclusione della procedibilità nei casi di particolare tenuità descritto dall’art. 34 d.lgs. n. 74/2000 , la grande novità è che esso viene ad incidere sulla struttura del reato, finendo per introdurre accanto al fatto tipico quindi offensivo , all’antigiuridicità e alla colpevolezza, un altro elemento quello della punibilità o meritevolezza della pena il fatto particolarmente tenue non è meritevole di sanzione penale, in base ad una valutazione di opportunità sulla non applicazione della sanzione criminale lasciando impregiudicati gli effetti civili derivanti dal reato stesso in coerenza con i principi di proporzione e sussidiarietà della pena. Scarsa applicazione pratica. Il nuovo istituto è indiscutibilmente definito come causa di non punibilità e costituisce una figura di diritto penale sostanziale. Lo scopo primario è quello di espungere dal circuito penale fatti marginali che non mostrano bisogno di pena e, dunque, neppure la necessità di impegnare i complessi meccanismi del processo proporzione e deflazione si intrecciamo coerentemente Sez. Un., 13682/16 . Tuttavia, le previsioni per quella che, rimessa nelle mani del Giudice, e ancora prima del Pubblico Ministero, poteva rappresentare una cospicua depenalizzazione in concreto, sono state smentite dalle non numerose applicazioni pratiche dell’istituto.
Il ruolo decisivo del P.M Non sembrano essere numerose le richieste di archiviazione per particolare tenuità del fatto. Eppure il ruolo del Pubblico Ministero in questa fase risulta decisivo qualora la valutazione dell’organo accusatore sia nella linea di confine verso l’alto, cioè tra l’ipotesi di particolare tenuità del fatto, non punibile, e quella del fatto meramente tenue punibile all’esito del processo, sia pure nei minimi edittali e/o nel riconoscimento di attenuanti , il P.M. nel primo caso deve presentare richiesta di archiviazione per fatto particolarmente tenue e non fare arrivare il procedimento dinanzi al Giudice. Non può rappresentare una esimente il carico di lavoro delle segreterie cancellerie per gli avvisi all’indagato e alla persona offesa. Tenuità verso il basso. Il ruolo del P.M. in questa fase è alquanto delicato anche nell’ipotesi in cui, all’esito delle indagini preliminari, sia di fronte allo spartiacque tra il fatto di particolare tenuità e i casi di inoffensività di insussistenza del fatto tipico . Si potrebbe prospettare il pericolo che dinanzi a notizie criminis infondate il P.M. si potrebbe rifugiare in una richiesta di archiviazione per fatto ex art. 131-bis c.p Il G.I.P. in questi casi può emettere un provvedimento di archiviazione? La risposta negativa, in attesa di pronunce di cassazione sul punto, sembra ricavarsi dal dato testuale nel ventaglio dei provvedimenti previsti per il caso di non accoglimento della richiesta del P.M. si parla di ordine di formulare l’imputazione, di svolgere ulteriori indagini e di mera restituzione degli atti al P.M. suggerendo quindi al P.M. di richiedere l’archiviazione per altra ragione . Secondo alcuni, nel caso di mancata opposizione, sarebbe abnorme il provvedimento con cui il G.I.P., chiamato a decidere sulla richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto, disponga l’archiviazione per altra ragione. Inoltre, e di converso, per scongiurare il rischio opposto cioè di casi in cui la notizia di reato è fondata ma il P.M. non ha approfondito in sede di indagini la soluzione sarebbe un antidoto al rischio che l’istituto favorisca, in presenza di ipotesi di reato astrattamente rientranti nella sua area applicativa, prassi che eludono il principio di completezza delle indagini, corollario dell’obbligatorietà dell’azione e della legalità penale. E se vi è richiesta di archiviazione e il G.I.P. ritiene il fatto particolarmente tenue? Anche qui sembra escluso il potere del giudice di sostituire la diversa formula proposta nella richiesta di archiviazione con una declaratoria di tenuità, principalmente perché la disciplina ordinaria di archiviazione non consentirebbe di tutelare l’interesse dell’indagato a contrastare tale valutazione, come invece gli consente la procedura prevista dall’art. 411 comma 1-bis c.p.p. Bronzo . L’ufficio del Massimario della Cassazione, in assenza di una espressa previsione normativa, ha suggerito una soluzione pratica notificare all’indagato e alla persona offesa un avviso relativo a tale ipotesi di definizione del procedimento, con facoltà di visionare gli atti e proporre opposizione nei dieci giorni per consentite l’interlocuzione all’indagato e alla persona offesa sulla possibile riqualificazione della norma una modalità di restituzione degli atti in forma semplificata, ispirata al principio di collaborazione tra uffici, senza alcun effetto regressivo della procedura. Tale soluzione tuttavia non garantisce il contraddittorio alla stessa stregua di quello previsto dall’art. 411 comma 1-bis in tale ultima norma processuale, la notifica all’indagato della richiesta motivata per tenuità formulata dal P.M. consente alla difesa di confrontarsi prima dell’udienza camerale. Diverso è l’avviso di una possibile definizione del procedimento per particolare tenuità, preannunciata dal G.I.P., contro la volontà originaria del P.M. di archiviare per infondatezza della notizia di reato. Il problema del quantum limitato dell’accertamento del reato. In sede G.I.P. il vaglio della responsabilità penale viene condotto non secondo il canone dell’oltre il ragionevole dubbio tipica della fase decisoria ma sulla base dei criteri tipici in tema di archiviazione fondatezza/infondatezza della notizia di reato e sostenibilità/insostenibilità dell’accusa in giudizio. Qualcuno ha criticato l’accontentarsi di questo quantum di accertamento, distante anni luce dall’oltre ogni ragionevole dubbio Bardelle , dal quale scaturisce l’iscrizione dell’archiviazione nel casellario giudiziale. Vero è che tale pronuncia non ha efficacia di giudicato quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e dell’affermazione che l’imputato lo ha commesso, in quanto l’art. 651-bis c.p.p. riconosce tale effetto solo alla sentenza per tenuità del fatto emessa in seguito a dibattimento o di abbreviato salvo che la parte civile non abbia accettato il rito speciale . Tuttavia, il rischio che si cela dietro questo meccanismo è di trasformare una ipotesi di penalizzazione in concreto in una cripto-condanna emessa a seguito di un accertamento sommario. Anche perché sembra escluso qualunque potere di iniziativa officiosa del G.I.P. di integrare il materiale conoscitivo del fascicolo del P.M Mancanza di impugnazione del decreto di archiviazione per particolare tenuità. Infine, qualora la richiesta di archiviazione per tenuità del fatto venga accolta dal G.I.P., pur con il dissenso dell’indagato che può avere interesse alla celebrazione del dibattimento e ad una pronuncia assolutoria con formula a lui più favorevole , questi sarà costretta a subirla”, nonostante le conseguenze negative in termini di iscrizione nel casellario giudiziale di un provvedimento di archiviazione non impugnabile quand’anche non sia privo di effetti, in fatto e diritto, sfavorevoli . Stavolta la giurisprudenza formatasi per l’archiviazione ordinaria non può venirci incontro in quanto nega che l’indagato abbia la possibilità di impugnare il provvedimento archiviativo per la carenza di interesse a censurare una decisione neutra basti pensare che la persona sottoposto ad indagini non può lamentare l’archiviazione per estinzione del reato perché maturata la prescrizione, mirando ad una formula assolutoria nel merito Sez. VI, n. 27730/13 . Tuttavia, tale principio non è estendibile stavolta all’ipotesi di rigetto dell’opposizione proposta dall’indagato avverso la richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto in quanto il provvedimento archiviativo non è neutro ma comporta l’effetto pregiudizievole dell’iscrizione nel casellario giudiziale. Questo vuoto di tutela contrasta con il diritto di doppio grado di giurisdizione in materia penale sancito dall’art. 2 del Protocollo n. 7 CEDU ogni persona dichiarata colpevole da un Tribunale ha diritto di far esaminare la dichiarazione di colpevolezza da una giurisdizione superiore . È stato correttamente affermato Bardelle che la frode delle etichette poste in essere dal legislatore che ha definito come archiviazione per particolare tenuità del fatto un provvedimento che accerta la sussistenza del fatto storico contestato e la colpevolezza non può far dubitare dell’applicabilità della disposizione anche all’archiviazione per particolare tenuità del fatto.
In udienza preliminare. Per la Suprema Corte la particolare tenuità del fatto può essere riconosciuta anche con sentenza all’esito dell’udienza preliminare, ai sensi dell’art. 425 c.p.p. Sez. V, n. 21409/16 Sez. III, 47039/15 , in quanto pur in assenza di una espressa previsione, prevista invece nei casi descritti dagli artt. 411 e 469 c.p.p., è evidente che in queste ultime due ipotesi la necessità di interpolare il disposto normativo era necessario per rendere possibile l’applicazione della speciale causa di non punibilità derivava dall’oggettiva assenza di richiamo alla causa di non punibilità, siccome ragione fondante richiesta di archiviazione ovvero per emettere sentenza predibattimentale di proscioglimento. Viceversa tale intervento interpolativo della norma non era necessario in relazione alla disposizione dell’art. 425 c.p.p. in quanto in detta norma era già espressamente prevista la possibilità per il Giudice di pronunciare sentenza di non doversi procedere anche quando l’imputato è persona non punibile per qualsiasi causa , poiché anche in tale ipotesi tra cui rientra il beneficio ex art. 131-bis c.p. lo svolgimento del dibattimento si rivela inutile. Consegue a tale scelta deflazionistica che la sentenza di proscioglimento, di cui all’art. 425 c.p.p., non assume nei procedimenti civili e amministrativi efficacia di cosa giudicata ai sensi del chiaro disposto degli artt. 651 e 651-bis c.p.p. proprio perché non tesa all’accertamento effettivo della sussistenza del fatto reato. In sede predibattimentale. Per dichiarare la particolare tenuità del fatto occorre che il P.M. e l’imputato non si oppongono art 469, comma 1-bis c.p.p. , rinunciando alla verifica dibattimentale Sez. II, n. 12305/16 , potendo avere le parti interesse ad un esito diverso. L’imputato, come detto, potrebbe mirare all’assoluzione nel merito o a una diversa formula di proscioglimento o mirare alla prescrizione, onde evitare l’iscrizione nel casellario giudiziale della dichiarazione di non punibilità descritta dall’art. 131-bis c.p La persona offesa, invece, non ha alcun potere di veto Sez. IV, n. 31920/15 , mancando una espressa previsione in tal senso. Ma deve essere messa comunque in condizione di scegliere se comparire ed interloquire sulla questione della tenuità e deve ricevere avviso della fissazione dell’udienza in camera di consiglio, con l’espresso riferimento della procedura specifica dell’art. 469, comma 1-bis, c.p.p., non potendovi sopperire la notifica del decreto di citazione a giudizio, effettuata quando tale particolare esito del procedimento non è neppure prevedibile Sez. III, n. 47039/15 . Di conseguenza, è affetta da nullità di ordine generale a regime intermedio la sentenza predibattimentale di non doversi procedere per la particolare tenuità del fatto di cui all'art. 131-bis c.p., pronunciata senza dare avviso alla persona offesa dell’udienza camerale Sez. II, n. 6310/15 . In dibattimento. Il riconoscimento della causa di non punibilità potrà essere riconosciuta dal giudice in sentenza definitiva del giudizio di primo grado. Qui, si segnalano due rischi tra loro diametralmente opposti. Dal un lato un abuso dell’istituto per alleggerire i ruoli dei Giudici considerato che la parte civile non viene comunque danneggiata in quanto la sentenza che dichiara il fatto particolarmente tenue ha efficacia di giudicato nel processo civile nel quale si potrà adire per quantizzare il risarcimento del danno prodotto dal reato salvo per la verità che il quantum terrà conto della lieve entità della condotta in quanto l’efficacia del giudicato nel giudizio civile e amministrativo si avrà in ordine all’entità del fatto illecito causativo del danno . Dall’altro lato, al contrario, l’istituto presenta parecchie insidie applicative” che possono portare ad esiti giudiziari contra imputato in quanto in presenza di fatti non tipici perché inoffensivi o di fatti non costituenti reato per assenza dell’elemento soggettivo , l’applicazione della particolare tenuità del fatto – che prima face sembra essere favorevole all’imputato – a casi in cui quest’ultimo andava assolto. Il rischio è che la particolare tenuità del fatto finisca per diventare una scappatoia per i Giudici a non addentrarci in difficili motivazioni, soprattutto laddove occorre motivare, in caso di sentenza di condanna, sulla prova della sussistenza del dolo e dell’elemento psicologico del reato. Il risultato è che anziché avere una sentenza di assoluzione perché il fatto non sussiste e non costituisce reato ci troviamo in presenza di una causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto di un fatto non tipico o non colpevole.
Impugnazioni contro le pronunce di particolare tenuità del fatto. Ferma restando la inoppugnabilità del decreto di archiviazione che dispone la particolare tenuità del fatto della quale sono state rilevate le criticità contro i provvedimenti aventi ad oggetto il 131-bis c.p. emessi dopo l’esercizio dell’azione penale è previsto un corredo di garanzie o almeno un mezzo di impugnazione. Nell’ipotesi di sentenza di non luogo a procedere per particolare tenuità del fatto infatti l’imputato dispone degli ordinari mezzi di impugnazione attraverso il quale può censurare la relativa sentenza con ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 428 c.p.p. in quanto le uniche eccezioni sono quelle che abbiano dichiarato che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso e in nessuna di queste due categorie rientra la non punibilità per fatto particolarmente tenue . Nel caso di proscioglimento predibattimentale per particolare tenuità del fatto, l’imputato è chiamato a prestare il suo consenso, la cui pretermissione è motivo di ricorso per cassazione. Qualora la causa di non punibilità dell’art. 131-bis venga applicata in esito al giudizio di primo grado, l’imputato potrà proporre, a seconda dei casi, appello o anche per saltum ricorso per cassazione. Nessun dubbio sull’interesse ad impugnare per ottenere un’assoluzione nel merito o altra causa di estinzione del reato. Il pensiero corre subito alla prescrizione. La prescrizione prevale sulla particolare tenuità. Proprio in tema di rapporti l’art. 131-bis c.p. e la prescrizione, la Suprema Corte ha escluso che in relazione ad un reato già estinto per il decorso del termine di prescrizione, possa essere rilevata la causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto Sez. VI, n. 11040/16, Sez. III, n. 27055/15 e Sez. III, n. 50215/15 . Infatti la definizione del procedimento con una pronuncia di estinzione per prescrizione rappresenta un esito più favorevole per l’imputato mentre la dichiarazione di prescrizione estingue il reato, la declaratoria di non punibilità per particolare tenuità del fatto lascia del tutto intatto il reato nella sua esistenza sia storica e giuridica. La Suprema Corte ha anche statuito che, ai sensi del principio di immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità, nel giudizio di cassazione, qualora ricorrano contestualmente una causa di nullità di ordine generale ed una causa estintiva del reato, si deve dare prevalenza a quest’ultima solo se non sono necessari ulteriori specifici accertamenti e valutazioni riservati al giudice di merito, ipotesi nella quale dovrà assumere rilievo pregiudiziale la declaratoria della nullità, in quanto funzionale alla necessaria rinnovazione del relativo giudizio Sez. II, n. 32389/16 . Tra tenuità e nullità quale prevale? Poiché anche la particolare tenuità del fatto rientra nel ventaglio delle formule di proscioglimento, si potrebbe ritenere che anche l’art. 131-bis c.p. prevale sulle nullità generali. Tuttavia, è innegabile che la declaratoria di non punibilità è un proscioglimento sui generis in quanto presuppone a monte l’accertamento del fatto di reato, quindi l’imputato potrebbe avere maggiore interesse ad eccepire una nullità, che comporti magari la regressione del procedimento, che potrebbe ‘giovare’ per avvicinarsi alla prescrizione. La persona offesa/parte civile ha interesse ad impugnare? In una prospettiva tutta da esplorare si ci deve chiedere se una pronuncia di assoluzione” per fatto particolarmente tenute la parte offesa potrebbe avere interesse ad impugnare. Il problema va affrontato in stretta correlazione con l’art. 651-bis c.p.p. per il quale la sentenza penale irrevocabile di proscioglimento pronunciata per particolare tenuità del fatto in seguito a dibattimento o in abbreviato salvo che la parte civile non abbia accettato il rito speciale ha efficacia di giudicato quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni o il risarcimento del danno. Si potrebbe ritenere allora che in questi casi la parte civile non ha alcun interesse ad impugnare in quanto vi è stato già il riconoscimento del titolo della responsabilità e si tratti solo di quantizzare il danno nella sede civile e che quindi l’applicazione dell’art. 131-bis non pregiudichi gli effetti civili. Tuttavia, come si evince dalla stessa relazione di accompagnamento al D.Lgs n. 28/2015, la pronuncia sulla particolare tenuità del fatto avrebbe efficacia anche in ordine all’entità del fatto illecito causativo del danno . Quindi, viene circoscritto in ambito molto ristretto il perimetro del quantum del danno causato dal reato, avendo il giudice escluso la gravità del fatto Marasciuolo .
La particolare tenuità va chiesta o dedotta in appello. Se prima di proporre appello era entrato in vigore il D. Lgs n. 28/2015 bisogna proporre in sede di gravame la richiesta di applicazione della particolare tenuità del fatto. Come sostenuto dalla Suprema Corte, non può lamentarsi per la prima volta il sede di legittimità la mancata applicazione della causa di non punibilità prevista dall’art. 131-bis c.p., ostandovi il disposto di cui all'art. 606, comma 3, c.p.p., se il predetto articolo era già in vigore alla data della deliberazione della sentenza d'appello Sez. VI, n. 20270/16 . La Suprema Corte ha precisato che la questione postula un apprezzamento di merito precluso in sede di legittimità, ma che poteva essere proposto al giudice procedente al momento dell'entrata in vigore della nuova disposizione, come motivo di appello ovvero almeno come sollecitazione in sede di conclusioni del giudizio di secondo grado. L’art. 131-bis si applica ai procedimenti in corso. Il d.lgs. n. 28/2015 non ha previsto una disciplina transitoria, cosicché si è posto il problema della possibilità di applicare il 131-bis anche ai procedimenti in corso al momento della sua entrata in vigore. La natura sostanziale dell’istituto di nuovo conio induce ad una risposta positiva, con conseguente retroattività della legge penale più favorevole, secondo quanto stabilito dall’art. 2, comma 4, c.p. così fin dalla prima pronuncia in tema di particolare tenuità del fatto, Sez. III, n. 15449/15 . Quindi, se l’appello è stato proposto prima del 2 aprile 2015, la celebrazione successiva del giudizio di secondo grado non impedisce all’imputato di richiederne l’applicazione e alla Corte di Appello di concedere il beneficio della causa di non punibilità. In ogni caso se richiesta con l’atto di appello o nel giudizio di secondo grado , qualora il giudice di seconde cure non ritiene sussistenti i presupposti per l’applicazione dell’art. 131-bis c.p. è possibile il ricorso in cassazione, sia per violazione di legge art. 606, lett. b, c.p.p. , sia sotto il versante del vizio di motivazione lettera e dell’art. 606 . A tale ultimo riguardo, deve invece ritenersi senz’altro ammissibile il motivo di ricorso per cassazione che tratti il punto della decisione afferente la causa di non punibilità sotto il profilo del vizio di motivazione. Ciò si verifica quando il tema dell’applicabilità in concreto dell’art. 131-bis c.p. sia stato espressamente posto al giudice d’appello e questo abbia risposto con motivazione in termini sostanzialmente di mera apparenza o manifestamente illogica o contraddittoria Sez. VI, n. 20270/16 . Se non è possibile dedurla in appello, può essere rilevata d’ufficio dalla Cassazione. Ferma la possibilità di applicare il 131-bis anche ai processi in corso al momento della sua entrata in vigore, può anche ritenersi che la questione sulla particolare tenuità del fatto sia proponibile anche nel giudizio di legittimità, e può essere rilevata d’ufficio, tenuto conto del disposto dell’art. 609, comma, 2, c.p.p., trattandosi di questione che non sarebbe stato possibile dedurre in appello Sez. Un., n. 13682/16, che richiama Sez. III, n. 24358/15 Sez. IV, n. 22381/15 Sez. III, n. 15449/15 . Contra, si era pronunciata isolatamente Sez. V, n. 3963/16 ove secondo gli ermellini nonostante il difensore avesse chiesto in sede di memoria la particolare tenuità del fatto, non sarebbe stato rispettato l’art. 585, comma 4 c.p.p. che imponeva di presentare il nuovo motivo fino a quindici giorni prima dell’udienza, considerato che prima dello spirare di tale termine era già entrato in vigore il D.Lgs n. 28/2015. Ma solo perché è in gioco il principio di applicare la lex mitior. Si è infatti in presenza di una innovazione di diritto penale sostanziale che disciplina l’esclusione della punibilità e che reca senza dubbio una disciplina più favorevole che trova applicazione retroattiva ai sensi dell’art. 2, comma 4, c.p., ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28 il 2 aprile 2015 . Il ricorso deve essere ammissibile? Per le Sezioni Unite il dovere del giudice di applicare la lex mitior sussiste anche in caso in cui il ricorso è inammissibile Sez. Un. n. 13682/15 che richiama altra Sez. Un., n. 46653/15 . Si era pronunciata in termini opposti, prima della pronuncia delle Sezioni Unite, Sez. V, n. 1035/15, per la quale, a fronte di un ricorso per cassazione da dichiarare inammissibile per manifesta infondatezza, non può essere presa in considerazione da parte della Corte di cassazione la questione circa la non punibilità del fatto per particolare tenuità ex art. 131-bis c.p., pur trattandosi di ius superveniens più favorevole, perché l’inammissibilità del ricorso non consente il formarsi di un valido rapporto di impugnazione. Ma tale principio deve ormai ritenersi superato alla luce della pronuncia delle Sezioni Unite. Se poteva essere dedotta in appello, occorre che il ricorso per cassazione sia ammissibile. Qualora, invece, non sia in discussione l’applicazione della sopravvenuta legge più favorevole in quanto la questione sulla particolare tenuità del fatto poteva essere dedotta nel giudizio di appello , la inammissibilità del ricorso preclude la deducibilità e la rilevabilità d’ufficio della causa di non punibilità sempre Sez. Un., n. 13682/16 . Ciò in quanto l’inammissibilità del ricorso per cassazione dovuta alla manifesta infondatezza dei motivi non consente il formarsi di un valido rapporto di impugnazione Sez. V, n. 10438/15 Sez. III, n. 34932/15 . Basti ricordare, in argomento, anche se con diversi contenuti, la copiosa giurisprudenza di legittimità in tema di prescrizione per la quale la Suprema Corte non può rilevare la prescrizione se maturata dopo la pronuncia della sentenza impugnata e il ricorso per cassazione viene dichiarato inammissibile. Viceversa il giudice di legittimità poteva rilevare la prescrizione del reato maturata prima della sentenza gravata e non rilevata dal giudice di appello, in quanto è nonostante l’inammissibilità del ricorso per cassazione. Sul punto sono però intervenute le Sezioni Unite, n. 12602/16 stabilendo che l’estinzione del reato per prescrizione maturata in data anteriore alla pronunzia della sentenza d’appello, ma non eccepita nel grado di merito, né rilevata da quel giudice e neppure dedotta con i motivi di ricorso, non può essere rilevata d’ufficio in caso di inammissibilità del ricorso, ai sensi degli artt. 129 e 609, comma 2, c.p.p. Tuttavia, è ammissibile il ricorso per cassazione col quale si deduce, anche con un unico motivo, l’intervenuta estinzione del reato per prescrizione maturata prima della sentenza impugnata ed erroneamente non dichiarata dal giudice di merito, integrando tale doglianza un motivo consentito ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. b, c.p.p. . La declaratoria di non punibilità all’interno del ventaglio assolutorio ex art. 129 c.p.p Qualora La Suprema Corte dichiari la sussistenza della causa di non punibilità dell’art. 131-bis c.p. si pone il problema di quale sia la base normativa sulla quale fondarla. Le Sezioni Unite n. 13682/16 l’hanno individuata nell’art. 129 c.p.p., non ritenendo di ostacolo il fatto che tale articolo, pur dedicato nella rubrica all’obbligo dell’immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità, non fa menzione dell’ipotesi in cui ricorre una causa di non punibilità. Essa non attribuisce al giudice un potere di giudizio ulteriore ed autonomo rispetto a quello già riconosciutogli dalle specifiche norme che regolano l’epilogo proscioglitivo nelle varie fasi e nei diversi gradi del processo, ma enuncia una regola di condotta rivolta al giudice che, operando in ogni stato e grado del processo, presuppone l’esercizio della giurisdizione con effettiva pienezza del contraddittorio. In breve, atteso l’indicato ruolo sistematico, l’articolo citato consente l’adozione di tutte le formule di proscioglimento. Tale interpretazione non convince vista l’impossibilità di prosciogliere d’ufficio, in ogni stato e grado del processo, per la particolare tenuità del fatto ex art. 129 c.p.p Anche l’intenzione del legislatore sembra muoversi in quest’ultima direzione la scomparsa, tutt’altro che casuale, di ogni riferimento a quest’ultima norma nel testo definitivo del d.lgs. n. 28/2015 esclude tecnicamente la non punibilità come causa di proscioglimento Marasciuolo . E la scelta del legislatore appare comprensibile vista l’incompatibilità di una declaratoria immediata con il fisiologico accertamento della particolare tenuità del fatto. Non solo, ma se la pronuncia della tenuità del fatto è adottata ai sensi dell’art. 129 c.p.p. alla luce della lettura estensiva operata dalle Sezioni Unite , non si comprende perché sia necessaria l’impugnazione del punto della sentenza, vista che la rilevabilità d’ufficio può sempre avvenire e non solo quindi alle ipotesi in cui non era stato possibile dedurla in appello . Anche in caso di patteggiamento. Tali passaggi hanno comunque interessanti risvolti in tema di patteggiamento. Ove venga proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza di applicazione pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. il giudice potrà applicare la causa di non punibilità del fatto particolarmente tenue richiamando proprio l’art. 129 c.p.p. anche se non fa espressa menzione di quest’ultima . Per la verità in passato la Suprema Corte aveva già ritenuto rilevabile d’ufficio, in tema di patteggiamento, la causa di non punibilità dell’art. 384 c.p., sebbene non invocata dall’imputato Sez. VI, n. 48765/12 .
Non si applica dinanzi al Giudice di Pace. Tra le cause dello scarso ricorso all’istituto vi è innanzi tutto il fatto che lo stesso non si applica, come sancito dalla Suprema Corte, nei procedimenti davanti al Giudice di Pace, poiché in questi è prevista la disciplina prevista dal D.Lgs. 274/2000, numero 274, art. 34, da considerarsi norma speciale. In tali processi bagatellari” può trovare spazio solo la diversa e specifica esclusione della procedibilità prevista dalla legge istitutiva del Giudice di Pace Sez. V, numero 13093/16 Sez. feriale, 38876/15 Sez. IV, numero 31920/15 Sez. VII, numero 1510/15 . Per la Corte regolatrice, le analogie e le differenze esistenti tra il procedimento penale presso il Giudice di Pace e quello ordinario del Tribunale ordinario portano a ritenere che tra di essi esista un rapporto di specialità reciproca ciò in quanto intorno ad un nucleo fondamentale comune, ruotano una serie di istituti e riti speciali, funzionali alle esigenze proprie di ciascun procedimento. A norma dell’art. 34 D.Lgs. numero 274/2000 il fatto è di particolare tenuità quando, rispetto all’interesse tutelato, l’esiguità del danno o del pericolo che ne è derivato, nonché la sua occasionalità e il grado della colpevolezza, non giustificano l’esercizio dell’azione penale, tenuto conto altresì del pregiudizio che l’ulteriore corso del procedimento può recare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute della persona sottoposta ad indagini o dell’imputato proprio detto pregiudizio costituisce un elemento estraneo rispetto all’ambito di operatività della disposizione dell’art. 131-bis c.p., per la quale non hanno alcun rilievo, invece, l’interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento o il diritto di veto della stessa e neppure il diritto potestativo dell’imputato a non avvalersi dell’istituto. In sostanza, il Giudice di Pace dispone di una tenuità propria”, sostanzialmente diversa da quella introdotta nell’art. 131-bis c.p., a norma del quale, invece, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’art. 133, comma 1, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale anziché occasionale ex art. 34 D.Lgs. numero 274/2000 . Rilievi critici. Tale esegesi finisce per dare un primo duro colpo alla nuova” particolare tenuità del fatto. Pur potendo in astratto applicarsi a qualunque reato [per Sez. Unumero , numero 13682/16, anche l’omicidio può essere tenue, come quando la condotta illecita conduce ad abbreviare la vita solo di poco anche se il legislatore ha previsto lo sbarramento ai reati puniti con pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni ], pare evidente che tale minima lesività del reato si potrà avere con riferimento ai reati bagatellari, che sono la quasi totalità di competenza del Giudice di Pace. Non solo, ma in un ottica sistematica, si viene a creare una ingiustificata disparità di trattamento tra i reati la cui cognizione è demandata al Giudice di pace meno gravi ma ove la tenuità del fatto costruita dal legislatore come una causa di improcedibilità è vincolata al potere di veto della persona offesa e quelli accertati dal Giudice ordinario in genere più gravi , per i quali l’applicazione dell’art. 131-bis c.p. prescinde dal consenso della persona offesa e potrà trovare più facile applicazione. Vero è che le differenze tra le due tenuità sembra essersi assottigliate in quanto le Sezioni Unite hanno affermato che nel procedimento davanti al Giudice di Pace, dopo l'esercizio dell'azione penale, la mancata comparizione in udienza della persona offesa, regolarmente citata o irreperibile, non è di per sé di ostacolo alla dichiarazione di improcedibilità dell'azione penale per la particolare tenuità del fatto in presenza dei presupposti ex art. 34, comma 1, D.Lgs. numero 274/2000 numero 43264/15 . Quindi dopo l’esercizio dell’azione penale, non comparire vuol dire accettare” e l’affermazione di tale principio di diritto ha portato ad una nuova rivisitazione dell’ammissibilità della remissione tacita della querela, in quanto la mancata comparizione del querelante all'udienza dibattimentale integra remissione tacita della querela se il primo è stato previamente avvertito che la sua assenza sarebbe stata interpretata come fatto incompatibile con la volontà di persistere nella scelta querelatoria Sez. Unumero , numero 31668/16 . Rimane più semplice la tenuità nel giudizio ordinario. Ma la differenza fondamentale tra i due istituti di tenuità rimane mentre la particolare tenuità dinanzi al Giudice di Pace la persona offesa ha un diritto di veto che deve essere espresso, e non tacito alla luce dei suindicati arresti , in quella ‘ordinaria’ la persona offesa non ha alcun potere di veto Sez. IV, numero 31920/15 ma solo un diritto di interloquire sulla causa di esclusione della punibilità in fase G.I.P., attraverso l’opposizione alla richiesta di archiviazione, indicando le ragioni del dissenso, mentre successivamente di scegliere se comparire ed interloquire sulla questione della tenuità . Tale possibilità di interlocuzione della persona offesa non ricorre peraltro in Cassazione così, Sez. VI, numero 44683/15 . Occorrerebbe in definitiva rimeditare il suindicato orientamento di legittimità sull’esclusione dell’art. 131-bis c.p. ai processi dinanzi al Giudice di Pace.
Base normativa e ratio legis. L’effetto veramente deflattivo del carico giudiziario presuppone una cospicua applicazione dell’istituto della particolare tenuità del fatto prima che si giunga a processo. Il D.Lgs n. 28/2015 ha previsto la possibilità di anticiparne la relativa declaratoria alla fase delle indagini preliminari al fine di rendere più incisiva la finalità deflattiva e di alleggerimento del carico giudiziario cui è ispirata la riforma attuata dal citato decreto legislativo. L’art. 411, comma 1-bis, c.p.p. prevede che se l’archiviazione è richiesta per particolare tenuità del fatto, il P.M. deve darne avviso all’indagato e alla persona offesa precisando che, nel termine di dieci giorni, possono prendere visione degli atti e presentare opposizione in cui indicare, a pena di inammissibilità, le ragioni del dissenso rispetto alla richiesta. La persona offesa va ‘sempre’ avvisata. A differenza della procedura ordinaria di archiviazione per infondatezza della notizia criminis ove la persona offesa va avvisata della richiesta di archiviazione solo se ha chiesto di essere informata art. 408, comma 3, c.p.p., salvo quanto disposto dal comma 3-bis dell’art. 408 che stabilisce l'obbligo di dare avviso alla persona offesa della richiesta di archiviazione con riferimento ai delitti commessi con violenza alla persona , nella speciale procedura di archiviazione per particolare tenuità del fatto la persona offesa va sempre avvisata. E contro l’omesso avviso, avverso il decreto di archiviazione per tenuità del fatto, la persona offesa potrà ricorrere in Cassazione per violazione del contraddittorio. Il termine di 10 giorni per opporsi è perentorio? Anche al fine di attenuare il termine tropo ristretto per proporre opposizione alla richiesta di archiviazione per tenuità che, soprattutto con riferimento all’imputato, potrebbe porsi in tensione con gli articoli 111, comma 3, Cost., 6, § 3, lett. b CEDU e 6 della direttiva 2012/13/UE , si potrebbe mutuare l’orientamento di legittimità che considera ordinatorio” il termine di dieci giorni nella procedura ordinaria di archiviazione, non essendo tale inosservanza prescritta dalla legge a pena di inammissibilità, salve le possibilità del giudice di provvedere legittimamente dopo la scadenza Sez. VI, n. 17624/14 . Basta indicare le ragioni del dissenso. La persona offesa, nel caso in cui debba opporsi alla richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto, non deve indicare a fondamento dell'opposizione deduzioni relative alla colpevolezza dell'indagato né indagini suppletive, essendo sufficiente l'esposizione delle ragioni di dissenso in ordine alla ritenuta tenuità del fatto oggetto del procedimento Sez. IV, n. 8384/16 . Ciò per la differenza fra tale ipotesi di archiviazione e quella di cui all’art. 408 c.p.p. quest'ultima presuppone l'infondatezza della notizia di reato per effetto della quale il P.M. chiede la chiusura del procedimento l’archiviazione per particolare tenuità del fatto presuppone invece l'esatto contrario, ovvero che il reato oggetto delle indagini sia stato commesso ma che, tuttavia, ricorra la causa di non punibilità prevista dall'art. 131-bis c.p.p., in presenza della quale deve pervenirsi ugualmente alla chiusura del procedimento. Stante la diversità fra le due ipotesi di archiviazione, diverso è anche il contenuto dell’opposizione della parte offesa che, nel caso in esame, non deve essere diretta a dimostrare la commissione del reato perché è pacifico che esso sussiste, bensì a dimostrare che non ricorre la causa di non punibilità del fatto particolarmente tenue, contestando quindi che il fatto possa ritenersi di lieve entità. Alla luce del diverso titolo della richiesta di archiviazione ex art. 411 c.p.p., rispetto a quella per infondatezza della notitia criminis prevista dall’art. 408 c.p.p., la persona offesa non deve dunque porre a fondamento dell’opposizione deduzioni inerenti la colpevolezza della persona indagata con l'indicazione di indagini suppletive e dei relativi mezzi di prova, come prescritto dall’art. 410 c.p.p. ma deve controdedurre in merito alla sussistenza della speciale causa di non punibilità posta dal P.M. a fondamento della richiesta di archiviazione. Vuoti di tutale per l’indagato. Naturalmente anche l’imputato potrà opporsi alla richiesta di speciale tenuità del fatto, indicando anch’esso le ragioni del dissenso infondatezza della notizia criminis, maturazione dei termini di prescrizione ecc La disciplina sembra altrettanto lacunosa non sembra attribuire all’indagato la possibilità di integrare il materiale probatorio prevedendo il novellato art. 411 c.p.p. solo che indichi le ragioni del dissenso” e chiedere al G.I.P. di considerare questi nuovi elementi, visto che la procedura camerale ex art. 127 c.p.p. consente alle parti solo di depositare memorie. Se il G.I.P. non motiva sulle ragioni del dissenso? Anche qui si può sfruttare quanto stabilito nella procedura ordinaria l’omessa valutazione delle ragioni della persona offesa nell’atto di opposizione realizza sia una violazione del contraddittorio, sia una menomazione del diritto di difesa, e perciò dà luogo a nullità del decreto di archiviazione, deducibile con ricorso per cassazione Sez. V, n. 42843/14 . Tale discorso andrebbe esteso anche alla mancata confutazione delle ragioni del dissenso dell’imputato.
Considerare tutte le peculiarità della fattispecie concreta. Come afferma il Supremo Collegio, il giudizio sulla tenuità del fatto richiede una valutazione complessa che ha ad oggetto le modalità della condotta e l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’art. 133, comma 1, c.p Si richiede pertanto una equilibrata considerazione di tutte le peculiarità della fattispecie concreta e non solo quelle di che attengono all’entità dell’aggressione del bene giuridico protetto Sez. Un., n. 13682/16 . Così, ai fini della applicabilità dell'art. 131-bis c.p. nelle ipotesi di violazioni urbanistiche e paesaggistiche, la consistenza dell'intervento abusivo data da tipologia, dimensioni e caratteristiche costruttive costituisce solo uno dei parametri di valutazione, assumendo rilievo anche altri elementi quali, ad esempio, la destinazione dell'immobile, l'incidenza sul carico urbanistico, l’eventuale contrasto con gli strumenti urbanistici e l’impossibilità di sanatoria, il mancato rispetto di vincoli e la conseguente violazione di più disposizioni, l’eventuale collegamento dell'opera abusiva con interventi preesistenti, la totale assenza di titolo abilitativo o il grado di difformità dallo stesso, il rispetto o meno di provvedimenti autoritativi emessi dall'amministrazione competente, le modalità di esecuzione dell'intervento Sez. III, n. 19111/16 . L’apprezzamento ‘concreto’ della tenuità del fatto di reato. Il doveroso apprezzamento in ordine alla gravità dell’illecito connesso all’applicazione dell’art. 131-bis c.p. impone di considerare se il fatto illecito abbia generato un contesto concretamente e significativamente lesivo con riguardo ai beni indicati. Per esemplificare, in tema di violazioni al codice della strada, non è indifferente che il soggetto abbia guidato senza patente prima della depenalizzazione in prossimità della propria abitazione e dunque per effettuare un percorso che si presume breve Sez. IV, n. 4522/2016 che ha riconosciuto il beneficio , o chi guidava senza patente ad elevata velocità magari provocando un incidente ledendo l’integrità fisica. Fatto tenue anche nei reati con soglie di punibilità. Con riferimento alla guida in stato di ebbrezza, poi, in generale la previsione di soglie di punibilità all’interno della fattispecie incriminatrice non è incompatibile con il giudizio di particolare tenuità del fatto perché in ogni caso la soglia deve svolgere le proprie funzioni sul piano astratto della selezione categoriale, mentre la particolare tenuità conduce un vaglio nella dimensione effettuale, secondo il paradigma della sussidiarietà in concreto Sez. IV, nn. 44132/15 e 48843/15 . Quindi, se la presenza di un grado etilico superiore a quello minimo può deporre in astratto per un fatto non particolarmente tenue ciò non vale in modo assoluto e in concreto così, Sez. IV, n. 23216/16 in quanto il giudice ha il dovere di considerare il fatto nel suo complesso e la gravità dell’ufficio al bene giuridico protetto nel caso di specie, poiché il tasso alcolemico superava di poco il minimo e la condotta trasgressiva non aveva provocati danni la Suprema Corte ha annullato senza rinvio la sentenza di condanna e applicato direttamente la causa di non punibilità . E all’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto consegue l'applicazione, demandata al Prefetto, delle sanzioni amministrative accessorie stabilite dalla legge Sez. Un., n. 13681/16 . Invece, la punibilità non può essere esclusa per la particolare tenuità del fatto se il conducente di un veicolo versa in stato di ebbrezza con un elevato tasso di alcool nel sangue e ha provocato un incidente stradale che ha messo in pericolo la sicurezza di più persone, anche se l’autore del fatto è un soggetto incensurato Sez. IV, n. 1035/15 . Qualora il conducente in stato di ebbrezza rifiuti di sottoporsi al test antialcool, l’indicato intreccio tra le due contravvenzioni impone di considerare, pure con riferimento al reato di rifiuto di sottoporsi all’accertamento alcoolimetrico, previsto dall’art. 186, comma 7, Cod. Strada, la rischiosità del contesto nel quale l’illecito si iscriva così le gemelle Sez. Un., nn. 13681 e 13682 del 2016 . In tema di reati tributari, inoltre, in linea di discontinuità, invece, si ritiene che quanto si procede per il reato di omesso versamento I.V.A., la non punibilità per particolare tenuità del fatto è applicabile solo se l’ammontare dell’imposta non corrisposta è di pochissimo superiore a quello fissato dalla soglia di punibilità, poiché la previsione di quest'ultima evidenzia che il grado di offensività della condotta ai fini della configurabilità dell'illecito penale è stato già valutato dal legislatore Sez. III, n. 9936/16 . Rileva anche il dolo tenue”. Tra i parametri per individuare se il fatto è particolarmente tenue vi sono anch anche quelli afferenti all’elemento psicologico del reato legati ex art. 131, comma 1, c.p. all’iintensità del dolo e della colpa. All’uopo, si è ritenuta corretta l’applicazione della causa di non punibilità al delitto di evasione qualora il soggetto agente, in via del tutto episodica ed occasionale, si sia allontanato dall’abitazione e si sia recato in uno spazio condominiale col precipuo fine, rivelato da inequivoche circostanze fattuali, di far ritorno nei confini assegnati dal provvedimento giurisdizionale, il che risulta evocativo di un dolo di scarsa intensità, rilevante in virtù del combinato disposto degli artt. 131-bis c.p. e 133 commi 1 n. 3 c.p. Sez. VI, n. 19126/16 . Condotta non abituale. Per quanto concerne la non abitualità della condotta, ai fini del presupposto ostativo alla configurabilità della causa di non punibilità prevista dall'art. 131-bis c.p., il comportamento è abituale quando l'autore, anche successivamente al reato per cui si procede, ha commesso almeno due illeciti, oltre quello preso in esame Sez. Un., n. 13681/16 . Per la valutazione del presupposto indicato, il giudice può fare riferimento non solo alle condanne irrevocabili ed agli illeciti sottoposti alla sua cognizione nel caso in cui il procedimento riguardi distinti reati della stessa indole, anche se tenui ma anche ai reati in precedenza ritenuti non punibili ai sensi del 131-bis. Quindi, il riconoscimento della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto non è precluso dall'esistenza di un precedente penale gravante sull'imputato, pur quando sulla base di esso si sia negata la sospensione condizionale della pena, dovendosi tenere distinti, anche sul piano motivazionale, i rispettivi giudizi Sez. IV, n. 7905/16 . Giudizio di tenuità e irrogazione del minimo edittale. Non vi è incompatibilità fra la determinazione della pena nel minimo edittale e l'esclusione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto perché si tratta di operazioni interpretative rette da rationes differenti Sez. VI, n. 44417/15 . Il Giudice può ritenere il fatto tenue e non di particolare tenuità ma punibile, sia pure ritagliando una pena contenuta nel minimo. Dunque, l’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto non può essere dichiarata, dal giudice dell'impugnazione, in presenza di una sentenza di condanna che si sia limitata ad operare una valutazione di lieve entità del reato, nemmeno se valorizzata dal giudice per quantificare la pena in modo da avvicinarla più ai valori minimi che a quelli massimi Sez. III, n. 17184/15 . L’irrogazione del minimo della pena può rappresentare solo un indice della non gravità della condotta in quanto ai fini della rilevabilità della causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto nel giudizio di legittimità, costituiscono elementi significativi sia le specifiche valutazioni espresse in sentenza dal giudice di merito circa l’offensività della condotta, sia l’applicazione della pena in misura pari al minimo edittale Sez. IV, n. 33821/15, ove la Corte ha annullato con rinvio una sentenza di condanna relativa al reato cui all'art. 186, comma settimo, cod. strada, valorizzando la circostanza che questa aveva dato atto del mancato riscontro di una condotta di guida concretamente pericolosa .
Valutazione negativa ex officio della Cassazione. Qualora sussistano i presupposti per l’applicazione della causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto la Cassazione può direttamente operare ex officio la valutazione negativa” conseguente senza necessità di un annullamento con rinvio. La particolare tenuità del fatto può essere dichiarata dalla Cassazione non perché l’attività richiesta al giudice di legittimità possa intendersi come verifica di merito, ma piuttosto perché è una semplice valutazione della corrispondenza del fatto, nel suo minimum di tipicità, al modello legale di una fattispecie incriminatrice Sez. V, n. 5800/2016 . Valutazione positiva annullamento con rinvio? Se la valutazione sulla sussistenza dell’art. 131-bis c.p. sia positiva, fondandosi su quanto emerge dalle risultanze processuali e dalla motivazione della decisione impugnata, l’annullamento della sentenza della Suprema Corte sarà con rinvio al giudice di merito Sez. III, 13738/16 Sez. Fer., n. 36500/15 Sez.III, n. 31932/15 . Ciò in quanto, il giudizio di particolare tenuità del fatto, deve limitarsi, attesa la natura del giudizio di legittimità, ad un vaglio di astratta non incompatibilità della fattispecie concreta come risultante dalla sentenza impugnata e dagli atti processuali con i requisiti ed i criteri indicati dal predetto art. 131-bis Sez. II, n. 41742/15 . In qualche altra pronuncia invece è stata ritenuta la possibilità di applicare direttamente, ai sensi dell’art. 620, comma 1, lett. l che, tra i casi di annullamento senza rinvio, prevede quelli in cui la restituzione del giudizio nella sede di merito è ‘superflua’ , la causa di non punibilità quando risulti palese dalla sentenza impugnata la ricorrenza dei presupposti oggettivi e soggettivi formali della stessa, e un apprezzamento del giudice di merito che consenta di ritenere coerente la conclusione nel giudice di merito la conclusione che il caso di specie debba essere ricondotto alla previsione dell’art. 131-bis c.p. Sez. V, n. 48020/2015 che ha precisato come la constatazione della causa di non punibilità lascia ferme le statuizioni civili disposte dal giudice di merito Sez. VI, n. 44683/15 . L’orientamento delle Sezioni Unite annullamento senza rinvio quando la sentenza è anteriore alla novella. Per il Massimo Consesso poiché la valutazione sulla particolare tenuità del fatto richiede l’analisi e la considerazione della condotta, delle conseguenza del reato e del grado della colpevolezza, trattasi di ponderazioni che sono parte ineliminabile del giudizio di merito e che sono conseguentemente espresse in motivazione, magari in via implicita. Quindi, sulla base del fatto accertato e valutato nella sentenza impugnato il giudice di legittimità è nella condizione di esperire il giudizio che gli è proprio, afferente all’applicazione della legge, accertando se la fattispecie concreta è collocata entro il modelli legale del nuovo istituto. Sulla base di tali premesse argomentative, si ritiene che quando la sentenza impugnata sia anteriore alla novella, l’applicazione dell’istituto nel giudizio di legittimità va ritenuta o esclusa senza che si debba rinviare il processo nella sede di merito in quanto alla stregua degli artt. 620, comma 1, lettera l e 129, c.p.p. pronuncia di annullamento senza rinvio perché l’imputato non è punibile a causa del fatto particolarmente tenue Sez. un., nn. 13681 e 13682/16 . Rilievi critici sui poteri cognitivi di merito? della Suprema Corte. È innegabile che la diretta applicazione del fatto di particolare tenuità da parte della Cassazione sottintende una espansione di poteri del Giudice di legittimità che finiscono per sconfinare nel merito, salvo i casi di scuola nei quali dalle stesse valutazioni compiute dai giudici di merito emergano con chiarezza tutti i parametri oggettivi e soggettivi per l’applicazione dell’art. 131-bis c.p Ma è evidente che l’accertamento dei requisiti della causa di non punibilità è una valutazione di merito, insindacabile in sede di legittimità, se sorretto da adeguata motivazione Sez. II, n. 16371/16 . Sentenza posteriore all’introduzione della particolare tenuità del fatto annullamento con rinvio. Anche se non dicono espressamente le Sezioni Unite, si dovrebbe dedurre che quando la sentenza interviene dopo l’introduzione dell’art. 131-bis c.p., negandolo l’applicazione della causa di non punibilità, l’imputato potrà attaccare la sentenza sotto il profilo motivazionale indicativo del percorso e della violazione di legge sul punto relativo alla mancata concessione del beneficio. Qualora la Suprema Corte ravvisi un vizio di motivazione dovrà annullare con rinvio in quanto occorrerà che il giudice di merito ripercorra il percorso della motivazione eliminando la parte illogica o contraddittoria o ampliandola nel caso di carenza della stessa. Mentre nel caso di violazione di legge si pensi all’ipotesi della negazione della causa di non punibilità di un reato nonostante rientrasse nei limiti edittali tracciati dall’art. 131-bis occorrerà verificare se il giudice di merito aveva in motivazione ritenuto sussistenti tutti gli altri requisiti della causa di non punibilità in questo caso potendo procedere ad annullamento senza rinvio o se invece tale valutazione manchi. In quest’ultima ipotesi, qualora all’interno della motivazione generale sull’accertamento del fatto e della colpevolezza vi sono elementi certi sul riconoscimento della tenuità annullerà senza rinvio in caso contrario dovrà annullare senza rinvio. Applicazione pratica. A titolo esemplificativo, in tema di ricettazione, qualora il giudice di merito abbia riconosciuto la circostanza attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuità negando la causa di non punibilità dell’art. 131-bis c.p., occorre vedere se la valutazione del danno patrimoniale sia stata considerata, o sia rimasta estranea, al giudizio sulla particolare tenuità del fatto. Nel primo caso, in presenza di tutti gli altri elementi per concedere il beneficio, potrà riconoscere a differenza della valutazione del giudice di merito l’esiguità del danno o dell’offesa, applicando la causa di non punibilità con annullamento senza rinvio. Qualora, invece, la valutazione del danno patrimoniale sia rimasta estranea al giudizio sulla particolare tenuità del fatto, la circostanza attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuità ex art. 648, comma 2, c.p., potrà essere riconosciuta come compatibile con la forma attenuata del delitto Sez. VII, n. 19744/16 , ma soprattutto, in presenza di tutti gli altri indici-criteri dell’art. 131-bis c.p., potrà anche annullare con rinvio affinché il giudice del rinvio verifichi tale valutazione del danno patrimoniale, e laddove lo ritenga esiguo, dovrà concedere la causa di non punibilità. In sostanza in quest’ultimo caso il giudice di merito è incorso nell’errore di non considerare il danno patrimoniale tenue in sede di verifica dei presupposti per applicare l’art. 131-bis c.p. ma ne ha tenuto conto solo in sede di accidentalia del reato. Qualora invece tale valutazione sia stata compiuta positivamente dal giudice di merito e manca qualche altro elemento tra quelli descritti dall’art. 131-bis per concedere il beneficio, correttamente potrà essere concessa la circostanza attenuante del danno economico di speciale tenuità. Cognizione del giudice del rinvio e giudicato progressivo. Nei casi in cui la Suprema Corte annulli con rinvio limitatamente all'accertamento dell'esistenza della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto, il giudice di rinvio è tenuto a verificare esclusivamente l'applicabilità in fatto di tale causa di esclusione della punibilità, ma non può rilevare l’eventuale decorso del termine di prescrizione, stante la formazione del giudicato progressivo in punto di accertamento del reato e affermazione di responsabilità dell’imputato Sez. III, n. 38380/15 . In sede esecutiva. Infine, il giudice dell'esecuzione, ai sensi dell’art. 673 c.p.p., non può revocare la sentenza di condanna pronunciata prima dell'entrata in vigore della disposizione di cui all'art. 131-bis c.p per consentire l'applicazione della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto, perché essa presuppone l'accertamento del reato e la sua riferibilità soggettiva all'imputato, incidendo solo sulla possibilità di irrogare la sanzione, mentre l'abrogazione comporta il venir meno della rilevanza penale della condotta incriminata Sez. VII, n. 11833/16 .