RASSEGNA DEL CONSIGLIO DI STATO

CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA SENTENZA DEL 18 MARZO 2021, N. 5 CONTRATTI PUBBLICI - CONSORZIO STABILE - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – PERDITA La perdita dei requisiti di partecipazione da parte della consorziata non designata. Con la pronuncia in commento l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato fornisce risposta al seguente quesito posto dall’ordinanza di rimessione se, nell’ipotesi di partecipazione ad una gara d’appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione necessaria ai sensi del bando da una consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, quest’ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell’art. 63, direttiva 24/2014/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori. All’esito di un articolato percorso logico-giuridico la Plenaria ritiene di dare risposta affermativa al suddetto quesito, sulla base di una interpretazione dell’art. 89, co. 3, del codice dei contratti pubblici, orientata alla corretta applicazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE. In particolare, l’Adunanza Plenaria formula il seguente principio di diritto la consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89, co. 3, del d.lgs. n. 50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione. CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA SENTENZA DEL 18 MARZO 2021, N. 4 ACCESSO – ACCESSO DIFENSIVO – AMMISSIBILITA’ – LIMITI I limiti alla valutazione dell’istanza di accesso difensivo. Con la decisione in rassegna l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato prende in esame l’istituto dell’accesso difensivo giungendo a formulare - all’esito di un articolato percorso logico-giuridico - i seguenti principî di diritto a in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare b la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV SENTENZA 29 MARZO 2021, N. 2640 PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – SILENZIO ASSENSO TRA PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI L’istituto del silenzio-assenso tra pubbliche amministrazioni. Con la sentenza in evidenza il Consiglio di Stato pone l’attenzione sul meccanismo del silenzio-assenso tra pubbliche amministrazioni disciplinato dall’art. 17-bis della L. n. 241/1990. Preliminarmente il Collegio rileva che tale meccanismo non riguarda la fase istruttoria del procedimento amministrativo, la quale rimane regolata dalla pertinente disciplina positiva, influendo soltanto sulla fase decisoria, attraverso la formazione di un atto di assenso per silentium, con la conseguenza che l’amministrazione procedente è, comunque, tenuta a condurre un’istruttoria completa e, all’esito, ad elaborare uno schema di provvedimento da sottoporre all’assenso dell’amministrazione co-decidente. In senso conforme Cons. Stato, sez. VI, 14 luglio 2020, n. 4559. Ciò posto, il Consiglio di Stato chiarisce che il predetto meccanismo di silenzio-assenso tra amministrazioni ex art. 17-bis della L. n. 241/1990 vale esclusivamente nei rapporti fra l’amministrazione procedente” e quelle chiamate a rendere assensi, concerti o nulla osta”, e non anche nel rapporto interno” fra le amministrazioni chiamate a co-gestire l’istruttoria e la decisione in ordine al rilascio di tali assensi. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III SENTENZA DEL 12 MARZO 2021, N. 2102 AFFIDAMENTO IN HOUSE – SERVIZI DISPONIBILI SUL MERCATO – PRESUPPOSTI APPLICATIVI Il ricorso all’affidamento in house in caso di servizi disponibili sul mercato. Con la sentenza in oggetto il Consiglio di Stato si sofferma sull’istituto dell’affidamento in house di servizi disponibili sul mercato. Più nel dettaglio, il Collegio richiama il proprio costante orientamento secondo cui l’art. 192, co. 2, del Codice degli appalti pubblici impone che il suddetto affidamento in house sia assoggettato a una duplice condizione, che non è richiesta per le altre forme di affidamento dei medesimi servizi messa a gara con appalti pubblici e forme di cooperazione orizzontale fra amministrazioni . In particolare, ad avviso del richiamato orientamento, la prima condizione consiste nell’obbligo di motivare le condizioni che hanno comportato l’esclusione del ricorso al mercato tale condizione muove dal ritenuto carattere secondario e residuale dell’affidamento in house, che appare poter essere legittimamente disposto soltanto nel caso in cui venga sostanzialmente dimostrato il fallimento del mercato”, rilevante a causa di prevedibili mancanze in ordine agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”, cui la società in house invece supplirebbe la seconda condizione consiste, invece, nell’obbligo di indicare, a quegli stessi propositi, gli specifici benefìci per la collettività connessi all’opzione per l’affidamento in house. In senso conforme Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2020, n. 1564. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III SENTENZA DEL 07 APRILE 2021, N. 2793 ENTI PUBBLICI – CONSIGLIO COMUNALE - SCIOGLIMENTO Lo scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazioni mafiose. Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato prende in esame l’ipotesi di scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazioni mafiose. Preliminarmente il Collegio chiarisce che nella predetta ipotesi l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità, non richiedendosi né che la commissione di reati da parte degli amministratori, né che i collegamenti tra l’amministrazione e le organizzazioni criminali risultino da prove inconfutabili, ma solo che sussistano sufficienti elementi univoci e coerenti volti a far ritenere una relazione dinamica tra l’Amministrazione e i gruppi criminali. A tanto il Consiglio di Stato aggiunge che, in sede giurisdizionale, il sindacato del giudice amministrativo sulla ricostruzione dei fatti e sulle implicazioni desunte dagli stessi non può spingersi oltre il riscontro della correttezza logica e del non travisamento dei fatti, svolgendosi quindi come scrutinio finalizzato a verificare eventuali vizi di eccesso di potere quanto all’adeguatezza dell’istruttoria, alla ragionevolezza del momento valutativo nonché alla congruità e proporzionalità rispetto al fine perseguito. In senso conforme Cons. Stato, sez. III, 10 gennaio 2018, n. 96. CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA, SEZ. GIURISDIZIONALE SENTENZA DEL 07 APRILE 2021, N. 295 PROCESSO AMMINISTRATIVO – RISARCIMENTO DEL DANNO – REVOCA DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO – ILLEGITTIMITA’ Il risarcimento del danno per l’illegittima revoca di un piano di lottizzazione. Con la pronuncia in rassegna il C.G.A. si sofferma sul risarcimento del danno per l’illegittima revoca di un piano di lottizzazione. Più nel dettaglio, il Collegio evidenzia che tale risarcimento, essendo costruito dalla giurisprudenza sul modello della responsabilità aquiliana, implica non soltanto la prova della colpevolezza del soggetto che si postula abbia prodotto con la sua condotta omissiva e/o inerte il danno ingiusto, ma anche - e soprattutto nel caso in cui la domanda venga esperita nei confronti di una P.A. ed abbia ad oggetto la pretesa lesione di un interesse legittimo - la dimostrazione che il soggetto, il quale afferma di aver subito il pregiudizio, abbia agito secondo buona fede e con la ordinaria diligenza”, cercando, cioè, di scongiurare ogni danno prevedibile art. 30, co. 3, c.p.a. ed evitando di avviare incautamente le attività progettuali e comunque comportanti spese ordinariamente connesse al diritto controverso come se quest’ultimo non fosse tale. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. II SENTENZA DEL 06 APRILE 2021, N. 2773 PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO – ATTO UNILATERALE D’OBBLIGO – NATURA GIURIDICA Gli atti unilaterali d’obbligo hanno natura pubblicistica. Con la decisione in oggetto il Consiglio di Stato evidenzia la natura pubblicistica degli atti unilaterali d’obbligo associati alla concessione ad aedificandum. In particolare, il Collegio richiama l’orientamento giurisprudenziale che, ponendo in luce il carattere accessivo dell’atto unilaterale d’obbligo, esclude che esso si esaurisca nel modulo negoziale, non avendo una funzione autonoma quanto servente ai fini del rilascio del titolo in disparte l’oggetto dell’obbligo di parte privata, ora consistente nella diretta realizzazione delle opere di urbanizzazione ora nella cessione di un’area ora, infine, nella costituzione di una servitù di uso pubblico . Secondo il suddetto orientamento, infatti, gli atti d’obbligo, pur appartenendo al più ampio genus degli atti negoziali e dispositivi coi quali il privato assume obbligazioni, si caratterizzano per essere teleologicamente orientati al rilascio del titolo edilizio nel quale sono destinati a confluire. Ad avviso di tale orientamento, dunque, gli atti medesimi non rivestono un’autonoma efficacia negoziale, ma incidono tramite la stessa sul provvedimento cui sono intimamente collegati, tanto da divenirne un elemento accidentale”. In senso conforme Cons. Stato, sez. II, 19 gennaio 2021, n. 579. CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA, SEZ. GIURISDIZIONALE SENTENZA DEL 31 MARZO 2021, N. 276 CONTRATTI PUBBLICI – PROGETTISTA – REQUISITI - MANCANZA La sostituibilità del progettista per mancanza dei requisiti richiesti. Con la sentenza in evidenza il C.G.A. afferma l’applicabilità alla figura del progettista della disciplina in materia di sostituzione del subappaltatore. Preliminarmente il Collegio precisa che il subappaltatore, anche necessario, è sempre sostituibile ai sensi dell’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 quando sussistano i motivi di esclusione di cui all’art. 80 del medesimo decreto legislativo. Osserva, dunque, il C.G.A. che l’eventuale carenza da parte del subappaltatore esterno dei requisiti ex art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 non potrebbe mai riverberarsi sul concorrente, essendo sempre ammissibile la sostituzione del primo ad opera del secondo. Tanto premesso, il Collegio conclude nel senso che gli esposti principi dovrebbero senz’altro operare anche nell’ipotesi in cui a risultare carente dei requisiti sia il progettista meramente indicato, non potendo farsi discendere da tale carenza conseguenze espulsive nei confronti del concorrente.