SEZ. UNITE ORDINANZA 21 MAGGIO 2019, N. 13664 GIURISDIZIONE CIVILE - GIURISDIZIONE ORDINARIA E AMMINISTRATIVA - IN GENERE. Area di proprietà di un Comune destinata a distribuzione di carburante - Contratto di locazione - Intimazione di licenza per finita locazione - Giurisdizione del giudice ordinario - Sussistenza - Fondamento. Spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine alla domanda di licenza per finita locazione di un'area appartenente a un Comune, concessa in godimento per lo svolgimento dell'attività di distribuzione di carburanti in forza di un contratto che, per il nomen iuris scelto dalle parti e per il suo contenuto, sia riconducibile allo schema del contratto di locazione ad uso commerciale, atteso che, affinché un bene non appartenente al demanio necessario possa rivestire il carattere pubblico proprio dei beni patrimoniali indisponibili ai sensi dell'art. 826, comma 3, c.c. e la sua concessione in godimento possa essere qualificata come concessione-contratto, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, deve sussistere il doppio requisito soggettivo e oggettivo della manifestazione di volontà dell'ente titolare del diritto reale pubblico e dell'effettiva e attuale destinazione del bene al pubblico servizio nella specie, la S.C. ha escluso la sussistenza di entrambi i requisiti, in quanto la conclusione di un contratto privatistico evidenziava l'assenza di volontà autoritativa del Comune e l'attività di distribuzione di carburanti, in precedenza soggetta a concessione prefettizia, era divenuta, ai sensi dell'art. 1 d.lgs. n. 32/1998, un'attività liberamente esercitabile sulla base di una semplice autorizzazione comunale, anche su suoli di proprietà privata . In senso conforme, Cass. Sez. Unite, ordinanza n. 19598/08 spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine alla domanda di risoluzione per inadempimento di una convenzione con cui il Comune abbia concesso ad una società privata il godimento di un'area da destinarsi alla realizzazione di un impianto di distribuzione di carburanti, trattandosi di un contratto di diritto comune, che dà luogo ad un ordinario rapporto di locazione, e non essendo la controversia riconducibile alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessione di beni pubblici, prevista dall'art. 5 legge 6 dicembre 1971, n. 1034, in quanto la distribuzione di carburanti, precedentemente soggetta a concessione prefettizia, ai sensi dell'art. 1 d.lgs. 11 febbraio 1998, n. 32 è divenuta un'attività liberamente esercitabile sulla base di una semplice autorizzazione comunale, anche su suoli di proprietà privata, con la conseguente irrilevanza dell'uso cui l'immobile è destinato. SEZ. UNITE ORDINANZA 21 MAGGIO 2019, N. 13660 GIURISDIZIONE CIVILE - GIURISDIZIONE ORDINARIA E AMMINISTRATIVA - IN GENERE. Servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani - Affidamento in via provvisoria prima della conclusione della gara - Qualificazione giuridica - Appalto di servizio pubblico - Natura paritetica del rapporto nella fase esecutiva - Irregolare espletamento del servizio - Controversia inerente la corretta applicazione delle penali previste nel capitolato speciale - Giurisdizione del giudice ordinario - Sussistenza - Fondamento. L'affidamento in via provvisoria del servizio di raccolta e trasporto di rifiuti urbani, prima che sia portata a termine la gara, non esclude la qualificazione giuridica della fattispecie in termini di appalto di pubblico servizio, anche se il momento genetico del rapporto è determinato, non dalla stipula di un contratto, ma dalla delibera della giunta municipale di affidamento del servizio prorogato con ordinanze contingibili e urgenti , in quanto, dopo l'affidamento, la natura del rapporto è comunque paritetica e l'esecuzione del menzionato servizio è disciplinata dalle regole contrattuali contenute nel capitolato speciale di appalto, accettate dall'impresa anche senza la formale conclusione del contratto ne consegue l'attribuzione al giudice ordinario, in base alle ordinarie regole di riparto, della controversia relativa alla corretta applicazione delle penali, previste dal capitolato speciale per il caso di irregolare espletamento del servizio, posto che la giurisdizione esclusiva, stabilita prima dall'art. 33, comma 2, lett. e , d.lgs. n. 80/1998 come modificato dall'art. 7 l. n. 205/2000 e poi dall'art. 133, comma 1, lett. p , dell'allegato 1 al d.lgs. n. 104/2010, attiene soltanto alla precedente fase di scelta del contraente. Si richiamano, nella stessa direzione del principio enunciato, anche le seguenti decisioni i Sez. Unite, ordinanza n. 28342/11 la controversia in tema di appalto pubblico, avente ad oggetto la valutazione di una clausola penale, la quale si configura come strumento di commisurazione del danno, comunque riducibile ove ecceda in misura palese dalla concreta entità del pregiudizio, e che presuppone l'esistenza dell'inadempimento, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto inerente ai diritti derivanti dal predetto contratto. ii Sez. Unite, sentenza n. 13191/18 in tema di appalti pubblici, qualora alla deliberazione di aggiudicazione non sia seguita la stipula della convenzione tra le parti, la controversia introdotta dall'aggiudicatario per ottenere l'accertamento del preteso inadempimento della P.A. ed il risarcimento del danno appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, avendo pur sempre ad oggetto atti o provvedimenti della procedura concorsuale obbligatoria, nonché relativi all'individuazione del contraente a seguito dell'aggiudicazione, mentre la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, diviene operativa solo nella successiva fase contrattuale afferente l'esecuzione del rapporto, che si apre con la stipula ovvero con l'inizio della esecuzione del contratto, quale alternativa allo stipula dello stesso in applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che aveva dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento ad una azione risarcitoria proposta, sia a titolo di responsabilità contrattuale che precontrattuale, in un caso in cui, a distanza di sei anni dalla formale aggiudicazione della gara, deliberata e comunicata all'interessato, non era seguita né la stipula né la consegna dei lavori . iii Sez. Unite, ordinanza n. 24411/18 in tema di affidamento di un pubblico servizio, nella vigenza del d.lgs. n. 163/2006, la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall'art. 133, comma 1, lett. e , n. 1, d.lgs. n. 104/2010 concerne solo le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l'aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull'attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l'ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del petitum sostanziale. Ne consegue che la controversia vertente su un provvedimento di decadenza dall'aggiudicazione adottato dalla P.A. dopo l'efficacia dell'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, è soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che quel provvedimento, non essendo riconducibile all'esercizio di un potere autoritativo, può qualificarsi, alternativamente, come atto dichiarativo dell'intervenuta risoluzione per inadempimento di un accordo concluso mediante esecuzione anticipata, ovvero, in difetto di quest'ultima, come recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l'aggiudicazione, rimanendo comunque espressione di un potere di natura privatistica.