EU C 2016 404, C-27/15 2 GIUGNO 2016 ITALIA APPALTI-AVVALIMENTO DI TERZO ESCLUSIONE DALLA GARA. Partecipazione a una gara d’appalto – Possibilità di avvalersi delle capacità di altre imprese per soddisfare i requisiti necessari – Mancato pagamento di un contributo non espressamente previsto – Esclusione dall’appalto senza possibilità di rettificare tale omissione. Gli artt. 47 e 48 Direttiva 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una normativa nazionale che autorizza un operatore economico a fare affidamento sulle capacità di uno o più soggetti terzi per soddisfare i requisiti minimi di partecipazione ad una gara d’appalto che tale operatore soddisfa solo in parte. Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice. La pregiudiziale era stata sollevata dal CGR Sicilia in merito al gravame della ditta ricorrente vincitrice dell’appalto contro la sentenza del Tar Catania con cui era stata annullata l’esclusione dalla gara della controinteressata. Il G.A di rinvio chiedeva nuovi lumi sulla possibilità di avvalimento di terzi,< < sulla possibilità che taluni requisiti di ammissibilità alla procedura di aggiudicazione non figurino espressamente nel bando di gara, nel capitolato d’oneri o nel disciplinare di gara, ma siano desumibili da norme nazionali di portata generale ed infine se i principi di tutela del legittimo affidamento, di proporzionalità, di certezza del diritto e del favor participationis non obblighino a concedere alla società interessata un breve termine per rimediare all’inadempienza dell’obbligo di pagamento> > . La prassi della CGUE è molto chiara sull’avvalimento è concesso in casi eccezionali se è giustificato dalle peculiarità dei lavori appaltati, ma non può assurgere a regola generale come previsto dall’art. 49 Dlgs 163/06. Per gli altri due quesiti si deve fare riferimento alla nozione di offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente se l’obbligo è desumibile dalla prassi costante < < sancita anche giudizialmente> > non potrà invocare l’errore scusabile se non lo ha rispettato. Nella fattispecie si trattava di un onere di natura tributaria, ossia il saldo del contributo all’AVCP. Sullo stesso tema si citi la EU C 2016 399, C-410/14 sempre del 2/6/16 sulle compatibilità col diritto dell’UE dell’aggiudicazione secondo il c.d. modello open house id est senza scegliere tra due o più operatori economici .