CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III SENTENZA DEL 3 MARZO 2021, numero 1791 CONTRATTI PUBBLICI – ANTICORRUZIONE – MISURE DI CONTRASTO La misura del sostegno e monitoraggio nell’ambito del contrasto alla corruzione. Con la decisione in oggetto il Consiglio di Stato esamina la disciplina delle misure di prevenzione dei fenomeni di corruzione e, più in generale, di indebita interferenza nella gestione della cosa pubblica previste dall’articolo 32, commi 1, 2 e 8, del D.L. numero 90/2014, soffermandosi, poi, in particolare, su quella del sostegno e monitoraggio di cui al citato comma 8. Preliminarmente, il Collegio evidenzia come le suddette misure siano individuate dal Legislatore secondo un ordine crescente di gravità in ragione della situazione di irregolarità riscontrata a carico dell’operatore economico tali misure, di chiaro stampo cautelare, spaziano infatti da interventi che incidono, più o meno direttamente, sulla governance sostegno e monitoraggio ovvero rinnovo degli organi sociali , a misure ad contractum commissariamento che si risolvono nella gestione controllata del contratto. A tanto il Consiglio di Stato aggiunge che, nonostante la varietà tipologica delle misure in argomento, esse rispondono pur sempre all’obiettivo primario della salvaguardia dell’esecuzione del contratto e della tutela del lavoro variando, dunque, le sole modalità attraverso cui il Legislatore persegue tale obiettivo. Ciò premesso in termini generali, il Collegio rileva poi che, nel caso della misura del tutoraggio, è vero che la predetta misura non ha un’immediata ricaduta sul contratto, posto che la stessa è volta a promuovere un percorso di revisione virtuosa dell’impresa attraverso l’introduzione di un presidio di esperti, i quali, senza incidere sulla composizione ed i poteri degli organi di amministrazione, sono chiamati a riorientarne in senso lato la governance, onde ricondurre la gestione complessiva dell’Azienda su binari di legalità e trasparenza con trasversale ricaduta sull’intero assetto organizzativo e gestionale dell’impresa. Pur tuttavia – osserva il Consiglio di Stato - i presupposti giustificativi della misura medesima e le modalità di attuazione non possono che essere permeati dalla finalità di fondo, che è quella di assicurare, nella cornice temporale in cui è attivo un legame contrattuale con l’Amministrazione, le condizioni di piena legalità entro cui può e deve svilupparsi tale rapporto. In senso conforme Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2020, numero 4406. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V SENTENZA DEL 2 MARZO 2021, numero 1783 CONTRATTI PUBBLICI – ESCLUSIONE DALLA GARA – AGGIUDICAZIONE – RAPPORTO DI PRESUPPOSIZIONE Tra esclusione ed aggiudicazione intercorre un rapporto di presupposizione. Con la decisione in esame il Consiglio di Stato si occupa del rapporto di presupposizione intercorrente tra l’esclusione dalla gara e l’aggiudicazione della stessa. In particolare, il Collegio chiarisce che l’interesse che un soggetto escluso da una gara pubblica fa valere è quello di conseguire l’aggiudicazione della gara, mentre rispetto ad esso la rimozione dell’esclusione costituisce un passaggio solo strumentale. Ne deriva – ad avviso del Consiglio di Stato – che, posta la relazione intercorrente tra esclusione ed aggiudicazione, anche quest’ultima deve essere necessariamente impugnata, poiché il difetto di impugnazione dell’aggiudicazione avrebbe come conseguenza l’inutilità di un’eventuale decisione di annullamento dell’esclusione, la quale non varrebbe a rimuovere anche l’aggiudicazione, che sarebbe affetta da un’invalidità ad effetto solo viziante, e non caducante e perciò non permetterebbe un reinserimento dell’escluso nella procedura, ormai esaurita ed inoppugnabile. In senso conforme Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2015, numero 3708 Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2015, numero 2759. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III SENTENZA DEL 23 FEBBRAIO 2021, numero 1576 CONTRATTI PUBBLICI – CLAUSOLA SOCIALE La clausola sociale e l’equilibrio tra libertà di impresa e organizzazione del servizio. Con la pronuncia in rassegna il Consiglio di Stato rimarca il costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale la clausola sociale deve intendersi in senso non rigido, come strumento in grado di contemperarsi con la libertà di impresa e con la facoltà di organizzare il servizio in modo efficiente. Facendo applicazione del suddetto principio, il Collegio conclude nel senso che anche un assorbimento parziale della manodopera in forza al gestore uscente non costituirebbe, in sé, automatica evidenza di una violazione delle regole di settore. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III SENTENZA DEL 15 FEBBRAIO 2021, numero 1331 PUBBLICO IMPIEGO – SCELTA DELLA SEDE – DISCREZIONALITA’ DELLA P.A. La scelta della sede di lavoro da parte del dipendente ai sensi della L. numero 104/1992. Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato si sofferma sulla disciplina dettata dall’articolo 33, co. 5, della L. numero 104/1992 in tema di scelta della sede di lavoro da parte del dipendente, pubblico o privato, che assista un familiare con handicap in situazione di gravità nella specie, l’Amministrazione aveva applicato la citata disposizione nonostante le prescrizioni del bando sancissero l’operatività del criterio generale dell’assegnazione della sede secondo l'ordine della graduatoria finale . Preliminarmente il Collegio evidenzia che il diritto di scelta della sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere si atteggia quale “interesse legittimo”, in quanto l'inciso ove possibile” contenuto nel suddetto articolo 33, co. 5, della L. numero 104/1992 attribuisce al datore di lavoro la discrezionalità di verificare la compatibilità dell’interesse del dipendente ad assicurare continuità assistenziale al familiare con le esigenze organizzative ed economiche dello stesso datore di lavoro, le quali, segnatamente nel caso di rapporti di lavoro pubblico, si configurano come interessi pubblici. Ciò posto, il Consiglio di Stato richiama il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui gli unici parametri entro i quali l'Amministrazione deve valutare se concedere o meno il beneficio in questione sono le proprie esigenze organizzative ed operative e l'effettiva “necessità” del beneficio per il dipendente, al fine di impedire un suo uso strumentale, a maggior ragione a seguito della eliminazione dei requisiti della c.d. continuità e dell' esclusività nell'assistenza al familiare portatore di grave handicap, disposta dall'articolo 24, della L. numero 183 del 2010, che ha modificato il suddetto articolo 33. Infine, il Collegio precisa che la disposizione in esame trova applicazione sia in caso di trasferimento del dipendente, sia in caso di prima assegnazione ad avviso del Collegio, infatti, nessun discrimine in tal senso è contenuto nella lettera dell’articolo 33, co. 5, della L. numero 104/1992 e non rappresenta un ostacolo il fatto che si tratti di un “interesse legittimo” e non di un “diritto soggettivo”. In senso conforme Cons. Stato, sez. IV, 14 luglio 2020, numero 4549 Cons. di Stato, sez. IV, 2 aprile 2020, numero 2226 Cons. Stato, sez. III, 10 novembre 2015, numero 5113 Cass. civ., sez. lav., 3 agosto 2015, numero 16298.