RASSEGNA DEL CONSIGLIO DI STATO

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V SENTENZA 23 GENNAIO 2018, N. 1858 PARTECIPAZIONE PROCEDIMENTALE. ATTI GENERALI. Accesso e circolazione dei bus turistici nelle ZTL. E’ il numero dei soggetti coinvolti che rende l’atto della giunta un provvedimento a carattere generale. E non vi è dubbio alcuno che allorché gli interessati, come nel caso dell’accesso al centro storico di Firenze, costituiscano un’ampia platea il provvedimento assume valore di atto generale né può valere il fatto della determinabilità degli interessati, poiché la P.A. non può essere onerata dall’interpello di migliaia di ditte o di persone fisiche. Ed in tal senso non può avere valore il richiamo all’art. 4 dello statuto del Comune di Firenze laddove questo impone il principio della partecipazione per le decisioni amministrative coinvolgenti la cittadinanza. A prescindere dal carattere essenzialmente programmatico e non precettivo della previsione, l’art. 13 della l. 241 del 1990, norma indiscutibilmente primaria rispetto allo Statuto, si impone direttamente nella fattispecie, visto che gli obblighi partecipativi di cui alla legge generale sul procedimento amministrativo non si applicano nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione. In sostanza, se si intendeva che la norma statutaria conferisse un obbligo per il Comune, si deve ritenere che essa, come si ripete essenzialmente programmatica, aveva la necessità per il caso di specie di essere attuata mediante l’emanazione di norma di dettaglio utili a riconoscere un ruolo pratico per l’art. 4 con un’apposita normativa di specie che desse vita ad una partecipazione regolata degli interessati all’adozione del provvedimento finale. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V SENTENZA 23 GENNAIO 2018, N. 1843 PROCESSO AMMINISTRATIVO. RITO SPECIALE APPALTI. TERMINI. Conoscibilità e pubblicazione degli atti di gara. L'onere di immediata impugnativa dell'altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere l'aggiudicazione, previsto dall’art. 120, comma 2 bis, del c.p.a., è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura. Sulla base anche di quanto statuito dalla Sezione VI, con la sentenza 5870/2017, il Collegio ha affermato che la sopraindicata disposizione non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione dell'atto - o, in mancanza di pubblicazione dell'atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante - il termine decorre, comunque, dal momento dell'intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare. Ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall'ordinamento processuale. Nel caso specifico, l’impresa che ha impugnato l’aggiudicazione, era stata automaticamente esclusa dalla procedura in quanto la sua offerta superava la soglia di anomalia determinata ai sensi del comma 2, lett. d , dell’ art. 97. Ma il Giudice di primo grado aveva accolto il ricorso, in relazione al fatto che l’aggiudicataria ed altra partecipante avrebbero dovuto essere escluse dalla gara stante l’esistenza di un collegamento sostanziale tra di loro, di modo che, divenuto il numero delle offerte ammesse inferiore a dieci”, non si sarebbe potuto far luogo all’esclusione automatica della ricorrente che aveva presentato il maggior ribasso. Motivo del contendere è stata la data di decorrenza dei termini per impugnare il provvedimento tenuto conto che la ricorrente aveva partecipato alla seduta in occasione della quale erano state individuate le imprese ammesse alla gara. Ma dal verbale della seduta, precisa la sentenza, si ricava soltanto quali fossero le imprese ammesse alla gara. Mentre non era possibile trarre alcun elemento da cui desumere eventuali motivi di esclusione di taluna delle imprese partecipanti. Per cui si deve ritenere che la conoscenza acquisita dalla esclusa per eccesso di ribasso, mediante la partecipazione alla seduta non fosse idonea a far decorrere il termine d’impugnazione. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V SENTENZA 21 GENNAIO 2018, N. 1812 ATTI DI GARA. REGOLARITA’ OFFERTA. Legistica e linguistica, ovvero l’arte di redigere i bandi di gara. In particolare” è la parte di un tutto. Ma non sempre. Legittimo il bando di gara che elenca un insieme di documenti che in particolare” vanno presentati e ciò anche se il riferimento normativo citato comprende un insieme più ampio. Con riferimento alla problematica dell’automatica eterointegrazione della normativa di gara ad opera degli artt. 24, 26 e 35 del regolamento di esecuzione al previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 , la Sezione, nella consapevolezza della ricorrenza di precedenti giurisprudenziali non univoci, ha da ultimo ritenuto di dare sostanziale continuità nel ritenere che, nel bando di gara, la formulazione delle norme richiamate deponga per il carattere solo eventuale delle relazioni specialistiche in sede di progettazione definitiva od esecutiva . Siffatta conclusione emerge in effetti, già a livello di interpretazione letterale, - ha osservato il Collegio, dalla formula linguistica utilizzata nelle evocate disposizioni normative alla cui stregua solo ove la progettazione implichi la soluzione di ulteriori questioni specialistiche ” – e, quindi, non sempre e non necessariamente id est , non quando, in concreto, non sussista la necessità di risolvere specifiche ed, appunto, ulteriori” questioni tecniche – queste debbano formare oggetto di apposite relazioni che definisc[a]no le problematiche e indic[hi]no le soluzioni da adottare in sede di progettazione ” così, chiaramente, l’art. 26, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 . Per giunta, alla luce di una più comprensiva disamina della normativa sui livelli di progettazione recata dal d.P.R. n. 207 del 2010 ed in particolare in relazione all’art. 33, relativo ai Documenti componenti il progetto esecutivo ” secondo cui quest’ultimo deve essere composto di tutte le relazioni specialistiche, salva diversa motivata determinazione del responsabile del procedimento ” , la Sezione ha ribadito che tale disposizione afferisce tuttavia all’attività progettuale che si svolge all’interno delle stazioni appaltanti, cosicché non ne può essere desunta una rilevanza esterna , sotto forma di requisito di partecipazione alle procedure di gara in cui un segmento della progettazione [] sia affidato all’appaltatore privato ” Cons. Stato, V, n. 4080/2017 cit. . Siffatto ordine di rilievi, del resto, ha precisato il Collegio, si correla all’esigenza di non introdurre obblighi documentali sanzionati a pena di esclusione dalla gara in assenza di una specifica ed univoca previsione del bando e, dunque, di una espressa richiesta da parte della stazione appaltante esigenza, all’evidenza, non soddisfatta, neanche in implausibile prospettiva eterointegrativa, dal riferimento per relationem a previsioni regolamentari formulate in termini condizionati e di mera eventualità , posto che risulterebbero, altrimenti, violati i superiori principi eurocomunitari di certezza e di salvaguardia dell’affidamento enunciati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 2 giugno 2016, C-27/15. Nel caso specifico, l’obbligo di indicare un geologo tra i progettisti in sede di gara e di corredare l’offerta tecnica con la relazione geologica dipende, in concreto, dalla natura delle prestazioni affidate all’appaltatore, laddove cioè queste implichino una modificazione sostanziale delle previsioni progettuali formulate dalla stazione appaltante ed a condizione che la relativa necessità sia espressamente prefigurata nelle regole operative di gara. Depone in tal senso l’esigenza che la determinazione degli obblighi progettuali e documentali imposti dalle stazioni appaltanti ai concorrenti siano chiaramente definiti nei documenti di gara e che a tali soggetti non siano addossati oneri che le prime, nell’ambito della loro discrezionalità e sulla base del grado di dettaglio della progettazione a base di gara, delle caratteristiche delle opere e delle migliorie consentite, hanno ritenuto non necessari. In sostanza, l’applicazione meccanicistica dei citati artt. 35 e 26 d.P.R. n. 207 del 2010, nei termini e con gli esiti auspicati dalla impresa ricorrente, condurrebbe proprio a tali incoerenti ed irragionevoli conseguenze, determinando un aggravio documentale ed economico per i concorrenti che, da un lato, non risponde ad esigenze effettive delle amministrazioni e le cui conseguenze si pongono, dall’altro lato, in tensione con i richiamati principi di certezza affermati in ambito sovranazionale ancora, Cons. Stato, V, n. 4080 del 2017 e con divieto di enucleare cause di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici non previste in modo espresso dal bando di gara Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 19 . CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI SENTENZA 20 GENNAIO 2018, N. 1769 PROCESSO AMMINISTRATIVO. LEGITTIMAZIONE PROCESSUALE Gli Istituti scolastici non sono legittimati ad impugnare gli atti ministeriali organizzativi della rete scolastica . Nessuna possibilità per gli istituti scolastici di impugnare i provvedimenti statali, ipoteticamente lesivi della propria autonomia. La situazione giuridica di compenetrazione con l’apparato statale non è stata, infatti, modificata dall’art. 21 della L. n. 59 del 1997 il quale regolamenta, proprio, la personalità giuridica e dell'autonomia alle istituzioni scolastiche. personalità giuridica e dell'autonomia alle istituzioni scolastiche. Ciò in quanto, gli istituti scolastici, pur se dotati di personalità giuridica e di autonomia didattica e organizzativa”, sono del tutto compenetrati nell’organizzazione dello Stato, cui è rimasta attribuita la funzione amministrativa dell’istruzione, assieme con la gestione del relativo servizio. In sostanza, rimangono in capo all’Amministrazione centrale dello Stato le funzioni e i compiti in materia di ordinamenti scolastici, di programmi scolastici, di organizzazione generale dell’istruzione scolastica e di stato giuridico del personale, funzioni tutte atte a salvaguardare l’unitarietà del sistema nazionale dell’istruzione. Dal che ne consegue che il rapporto tra l’Istituto scolastico e l’Amministrazione statale centrale è da considerarsi di natura interorganica e non intersoggettiva, per cui ogni eventuale contrasto va risolto in sede amministrativa, difettando un’autonoma posizione azionabile in sede giurisdizionale. Tale intersoggettività non appare ricompresa nel concetto di autonomia scolastica che si configura come diversa da quella attribuita alle Università , riconosciuta dall’ordinamento sin dall’art. 21 della L. n. 59 del 1997 e successive modificazioni. La materia dell’autonomia scolastica rientra nella legislazione esclusiva dello Stato, come si ricava a contrario dal terzo comma dell’art. 117 della Costituzione, secondo cui è materia di legislazione concorrente l’istruzione, salva l’autonomia delle istituzioni scolastiche ” la quale, appunto, è riservata allo Stato [art. 117, secondo comma, lett. n ], che vi provvede esercitando, ex art. 117, sesto comma, anche la potestà regolamentare. Del resto, ha sottolineato la Sezione, è il complesso della normativa statale in materia ad escludere – quantomeno, allo stato della disciplina oggi vigente – la possibilità che il singolo istituto scolastico sia titolare di un’autonoma legittimazione a sindacare in via giudiziale l’organizzazione della rete scolastica come disciplinata dagli organi periferici ministeriali. E tale conclusione trova conferma anche nella giurisprudenza della Corte di cassazione sez. lav. n. 6372 del 2011 id. n. 20521 del 2008 , che ha deciso a proposito della assunzione del personale e del relativo trattamento giuridico.