CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V SENTENZA 16 MARZO 2018, N. 1698 APPALTO DI FORNITURA. Fornitura vestiario Polizia di Stato e ruolo attivo dell’ausiliaria. Fornitura di 45 mila maglioni per le forze di polizia. Esecutore dell’appalto non può essere considerata l’impresa che realizza, per conto dell’aggiudicataria e su direttive della stessa la merce oggetto dell’appalto. Sbaglia, in sostanza, il concorrente escluso ritenendo che l’art. 89, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove prevede che il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, vada interpreto nel senso di consentire il ricorso all’avvalimento solo per l’integrazione dei requisiti di ammissione dei quali il concorrente non dispone macchinari, personale , escludendo pertanto l’ipotesi di una vera e propria esternalizzazione di intere attività essenziali delle quali si compone l’appalto. E’ implicito, in sostanza, nel rapporto di avvalimento che anche l’azienda dell’ausiliaria - intesa come complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa - può, limitatamente a quanto riguarda l’oggetto dell’avvalimento, essere messa a disposizione dell’impresa avvalente, e nei limiti in cui è necessario e sufficiente a garantire il rispetto degli obblighi assunti con il contratto di avvalimento. L’elemento caratterizzante perciò non è limitato a un mero prestito” formale di personale e/o di macchinari e/o di beni strumentali necessariamente, sganciato dalla relativa organizzazione aziendale cioè non è costituito da una mera subfornitura di beni necessari all’esecuzione dell’appalto” anche se il suo effetto – relativamente al rapporto di appalto - consiste nell’imputazione giuridica ed economica delle prestazioni che ne sono oggetto direttamente all’impresa concorrente, che, a tal fine, si avvale dell’ausiliaria. Le prestazioni contrattuali dell’appalto, pur se in concreto eseguite nell’ambito dell’organizzazione aziendale dell’ausiliaria, rientrano a questi riguardi nella sfera del rischio economico-imprenditoriale della concorrente alla gara. L’impresa avvalente resta la controparte contrattuale della stazione appaltante, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria. Per tale ragione, il contratto si ritiene eseguito dalla concorrente ed alla concorrente è rilasciato il certificato di esecuzione. È questo il significato della previsione dell’art. 89, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2006, che marca anche la differenza rispetto al subappalto, non a caso richiamato nell’ultimo inciso dello stesso comma a differenza dell’impresa ausiliaria, l’impresa subappaltatrice assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni sub-appaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale, perciò diverso è il rapporto giuridico tra subappaltatore e appaltatore, da un lato, e tra entrambi e la stazione appaltante, dall’altro. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI SENTENZA 13 MARZO 2018, N. 1592 IMPIANTI DI TELEFONIA. Il distanziometro che vieta ogni installazione. Illegittimo il regolamento comunale che ha imposto il divieto di installazione in prossimità raggio di 300 mt. e sopra edifici scolatici a destinazione sanitaria – residenziale, nonché strutture di accoglienza socio assistenziali, asili nido parchi gioco, impianti sportivi adiacenti alle scuole, strutture che accolgono minori nonché edifici vincolati ai sensi della normativa vigente classificati di interesse storico architettonico e monumentale, di pregio storico e di valore testimoniale. Ciò in quanto le prescrizioni comunali integrano delle limitazioni alla localizzazione, consistenti in criteri distanziali generici ed eterogenei, ovvero, prescrizione di distanze minime, da rispettare nell’installazione degli impianti, dal perimetro esterno di una pluralità eterogena di edifici. E, in pratica, il comune, attraverso il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, ha predisposto misure che nella sostanza costituiscono una deroga ai limiti di esposizione fissati dallo Stato. Il regolamento comunale, peraltro, a giudizio della Sezione, travalica i limiti già individuati dalla giurisprudenza, posto che, da un lato, generalizza il divieto, considerando sensibili praticamente tutti gli edifici abitabili, dal momento che, tra l’altro, vi include tutti quelli residenziali dall’altro assimila siti tra loro assolutamente differenti, così concretizzando nei fatti un illegittimo divieto di installazione delle antenne in una considerevole parte del territorio comunale, pari all’area ricompresa nei distanza di 300 mt. di distanza da tutti gli edifici. Sussiste, certamente in pratica, la potestà dell’ente comunale di imporre legittime preclusioni, ma a condizione che esse si fondino su criteri di localizzazione concreti, omogenei e specifici e che comunque sia sempre garantita, anche attraverso la sempre possibile deroga a detti criteri, la copertura radioelettrica e non determinino l’impossibilità della localizzazione . Nel caso di specie, peraltro, la valutazione del contrapposto interesse a non essere esposti ai campi elettrici generati dalle antenne, era stata effettuata dall’ARPA, unico organo ex lege preposto e legittimato a verificare la conformità delle emissioni agli inderogabili limiti dettati dallo Stato, ed alle cui prescrizioni la società appellante è tenuta ad ottemperare. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV SENTENZA 13 MARZO 2018, N. 1581 EDILIZIA PRIVATA. Il difficile compito di qualificare l’intervento edilizio. Se è pur vero che i relativi contributi di costruzione variano sostanzialmente tra gli interventi di nuova costruzione e ristrutturazione, è obbligo del Comune tenere conto dei principi di diritto già stabiliti. Così è quanto ha stabilito il Consiglio nel decidere a proposito dell'intervento edilizio relativo alla sala da ballo annessa ad una trattoria. Secondo la legislazione vigente, affinché si abbia una ristrutturazione è necessaria la stessa volumetria e la stessa sagoma invece, nel caso specifico, si era in presenza di un aumento di volumetria e di superficie utile, oltre che di modifica della sagoma, in considerazione della sostituzione di una tettoia spiovente con una terrazza in muratura calpestabile e dotata di recinzione, della realizzazione di nuovi servizi e dello scavo per uniformare il piano di calpestio all’interno della sala. Ha chiarito la Sezione, che la trasformazione dell’organismo edilizio esistente consisteva in uno in parte diverso mediante demolizione e ricostruzione essendo stata trasformata la sala da ballo coperta con tettoia in ondulux spiovente, poggiante su struttura metallica fissa, con una copertura in muratura calpestabile dotata di recinzione ed essendo stato uniformato il piano di calpestio interno, laddove prima vi erano più livelli - essendo stati realizzati i nuovi servizi all’interno della sala, laddove prima erano esterni. Quanto al mutamento della sagoma, per effetto del cambiamento della copertura da inclinata a piana, va considerato che la giurisprudenza del Consiglio, anche in considerazione della finalità di recupero del patrimonio esistente proprio della ristrutturazione edilizia, ha richiesto il rispetto delle linee essenziali piuttosto che l’identità della stessa Cons. Stato, sez. IV, n. 5662 del 2014 . Così come non costituisce aumento del volume la terrazza autorizzata, con recinzione e coperta da pergolato al fine di renderla abitabile, non incidendo la stessa sulla superficie coperta, essendo questa il risultato del volume fratto l’altezza v/h . In tal senso Cons. Stato, sez. VI, n. 4356 del 2016. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III SENTENZA 12 MARZO 2018, N. 1571 ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA DELL’AZIENDA SANITARIA. Appalto di servizi o somministrazione di personale? Illegittima la gara indetta dall’asl di Roma nella parte in cui omette di richiamare, quali requisiti di partecipazione, il possesso dell’Autorizzazione Ministeriale e la conseguente iscrizione all’Albo norme di garanzia applicabili esclusivamente alla somministrazione di lavoro” richiedendo, invece, requisiti tipici dei contratti per gli appalto di servizi , quali lo svolgimento di servizi analoghi a quelli oggetto di gara essendo questi propri delle imprese che svolgono appalti di servizi ma non anche delle agenzie di lavoro che operino esclusivamente nel campo della somministrazione di personale. In sostanza, le generiche clausole del capitolato secondo le quali i servizi verranno svolti con esclusiva organizzazione, responsabilità e rischio della ditta aggiudicataria si svuotano di effettiva rilevanza, a fronte dell’assenza di concrete modalità di organizzazione delle attività che ne assegnino la conduzione all’autonomia e alla iniziativa imprenditoriale dell’appaltatore. Il Consiglio di Stato, nell’annullare la decisione del Giudice di primo grado il quale aveva, invece, classificato come appalto di servizi l’oggetto contrattuale, ha sottolineato che se la distinzione tra le due figure contrattuali è marcata dal fatto che il contratto di appalto” ha ad oggetto un’obbligazione di risultato con cui l’appaltatore assume con la propria organizzazione il compito di far conseguire al committente il risultato promesso , mentre la somministrazione di lavoro sottende una tipica obbligazione di mezzi attraverso cui l’Agenzia per il Lavoro si limita a fornire prestazioni lavorative organizzate e finalizzate dal committente , è evidente che nella gara, posta alla sua attenzione, l’aggiudicatario non ha alcun risultato da raggiungere, poiché oggetto esclusivo della procedura, sono mere prestazione lavorative di segreteria, istruttorie o di supporto alla gestione delle attività amministrative che, evidentemente, non rappresentano un’articolata ed organizzata prestazione di servizi. Ricorre, dunque, la causa tipica” della somministrazione di lavoro, il cui fine tipico è proprio l’ integrazione” del personale nell’organigramma del committente cfr. Cass. civ., sez. lav., n. 7796/2017 .