CONS. STATO, SEZ. VI 12 APRILE 2017, N. 1711 CONCORRENZA DISCIPLINA DELLA - AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO - INTESA VIETATA. Spetta all’AGCM provare il parallelismo collusivo, in difetto di elementi probatori cd. esogeni. In tema di accordi anticoncorrenziali, spetta all’AGCM, in difetto di significativi elementi probatori c.d. esogeni, l’onere di provare che eventuali comportamenti paralleli siano il frutto di un cartello e che non possano, pertanto, essere razionalmente giustificati in maniera alternativa, ossia come autonome e razionali scelte, indipendenti ed unilaterali, dei vari operatori economici. Il Consiglio di Stato ha ribadito – in tema di accordi anticoncorrenziali - che spetta all’AGCM, in difetto di significativi elementi probatori c.d. esogeni, l’onere di provare - non essendo invece le imprese gravate dell’onere inverso - che eventuali comportamenti paralleli siano il frutto di un cartello, e non possano, al contrario, essere razionalmente giustificati in maniera alternativa. Nella specie, l’AGCM ha comminato una sanzione a due imprese nel settore assicurativo stante la ritenuta sussistenza tra le stesse di un’intesa unica e complessa che si sarebbe realizzata nel settore merceologico dei servizi assicurativi per la responsabilità civile degli autoveicoli, nello specifico ambito dei trasporti pubblici locali in particolare, la concertazione censurata avrebbe avuto ad oggetto la mancata partecipazione alle gare indette per l’acquisizione dei suddetti servizi, tale da consentire l’affidamento all’unico offerente o, in caso di gara deserta, l’affidamento all’impresa fornitore storico - a seguito di una contrattazione bilaterale e con l’ottenimento di condizioni migliori di quelle previste dal bando - con la finalità, quindi, di fornire il servizio esclusivamente alle aziende già in portafoglio, attraverso modalità di affidamento meno rigide e senza confronto concorrenziale”. Il Consiglio, confermando la sentenza del Tar che aveva accolto il ricorso della società assicuratrice, ha chiarito che gli elementi probatori raccolti dall’Autorità, pur complessivamente considerati, erano inidonei a provare adeguatamente l’esistenza, anche in via presuntiva, dell’intesa contestata alla società ricorrente. Viene, pertanto, negata valenza probatoria ai cd. elementi esogeni, ossia ai contatti orizzontali qualificati tra le parti sui temi oggetto della condotta contestata in particolare, in ordine allo scambio di informazioni avvenuto nell’ambito e in occasione delle riunioni del Gruppo di Lavori sul TPL, istituito presso ANIA, è stato osservato che tale gruppo di lavoro, lungi dal costituire l’occasione per contatti illeciti tra le parti della presunta intesa, era stato organizzato proprio con funzioni e finalità opposte rispetto a quelle anticoncorrenziali sostenute dall’AGCM, ossia al fine di rimuovere le cause strutturali del fenomeno delle gare deserte, individuando soluzioni idonee a garantire il positivo espletamento dalle aziende di TPL. Inoltre, il Collegio ha condiviso quanto già evidenziato in primo grado dal Tar, ossia che la corrispondenza interna tra diversi livelli operativi appartenenti al medesimo operatore economico dimostrava solamente la determinazione di ciascun operatore di non partecipare alla gara, ma non anche la presenza di un coordinamento tra operatori economici concorrenti. È risultato, pertanto, che l’AGCM non solo non ha assolto l’onere di provare che eventuali comportamenti paralleli siano stati effettivamente frutto di un cartello - risultando, invece, forniti dalle imprese elementi contrari ossia l’esistenza di possibili spiegazioni alternative - ma ha altresì emanato un provvedimento che presentava un vizio di intrinseca illogicità, nella misura in cui non riusciva a spiegare in maniera plausibile in che modo l’intesa fosse stata conclusa e attuata senza il coinvolgimento di altre compagnie assicurative se, infatti, elemento costitutivo del cartello era la circostanza che le due imprese sanzionate avrebbero operato nella consapevolezza che le altre compagnie non avrebbero disturbato il meccanismo”, allora o si contestava l’illecito a tutte le altre compagnie, oppure l’intesa, per come costruita, non avrebbe potuto funzionare, nemmeno in astratto in considerazione, peraltro, del fatto che le altre imprese detenevano una quota rilevante del mercato, compresa tra il 60% e il 70% . Osserva il Collegio che tale dato significativo, come già rilevato dal Tar, consentiva di escludere anche l’operatività della teoria economica della c.d. frangia competitiva inoltre, la pronuncia ha altresì precisato che il mancato coinvolgimento nel procedimento diretto a contestare l’intesa delle altre imprese di assicurazione le quali avevano tenuto la stessa condotta di non partecipazione alle gare contestata alle due sole compagnie di assicurazione sanzionate di per sé già dimostrava l’assenza dell’elemento c.d. endogeno, evidenziando la possibilità di valide spiegazioni economiche alternative rispetto alla concertazione. La sentenza ha, dunque, richiamato la recente pronuncia giurisprudenziale secondo cui l’assoluzione dei concorrenti autori della stessa condotta parallela costituisce, di per sé, la prova dell’esistenza di spiegazioni alternative alla concertazione in tali casi, la condotta contestata non può dunque ricondursi all’unica spiegazione possibile di un parallelismo collusivo, dovendosi piuttosto ricollegare plausibilmente ad autonome e razionali scelte indipendenti ed unilaterali dei vari operatori Consiglio di Stato, 4123/2015 . Ciò posto, la Sezione - atteso che il parallelismo di condotte, come confermato dal fatto che alle gare non partecipavano neanche le imprese estranee alla contestata intesa, poteva essere giustificato sulla base di diverse valide ragioni economiche, ossia nella specie da ragioni di non appetibilità economica dell’offerta - ha respinto l’appello.