TAR LAZIO, ROMA, SEZ. III-QUATER, 6 FEBBRAIO 2016, N. 1924 GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - RICORSO GIURISDIZIONALE - IN GENERE. Ricorso incidentale escludente l’esame del ricorso principale presuppone l’interesse strumentale. In materia di appalti, l’esame del ricorso principale - a fronte della proposizione di un ricorso incidentale escludente”- è doveroso, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, laddove l’accoglimento dello stesso produca, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale dovendosi intendere tale anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento pertanto, resta compatibile con il principio, di derivazione europea, di effettività della tutela delle posizioni soggettive in subiecta materia una regola nazionale che impedisce l’esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità neanche in via mediata e strumentale . Il Tribunale ha affermato che, in materia di appalti, il presupposto necessario per l’esame del ricorso principale a fronte della proposizione di un ricorso incidentale escludente” è la sussistenza di un interesse strumentale e mediato in capo al ricorrente principale. Riguardo all’ordine di esame dei contrapposti ricorsi, principale e incidentale escludente, la Sezione ha richiamato quanto enunciato dalle recenti pronunce sul tema della Corte di Giustizia UE e del Consiglio di Stato 1 la Corte di Giustizia UE con la decisione 5 aprile 2016, C-689/13 - superato il principio in virtù del quale il ricorso principale deve essere esaminato nel merito solo nelle ipotesi in cui le imprese rimaste in gara siano soltanto due e le offerte siano affette da un vizio ascrivibile alla medesima fase procedimentale - ha chiarito che il ricorso principale deve essere esaminato, anche ove sia accolto quello incidentale, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara e dalla natura della violazione dedotta è configurabile l’interesse strumentale del ricorrente, oltre che nel caso in cui le imprese rimaste in gara siano solo due, anche ove il vizio che si contesta ad un’offerta sia comune ad altre offerte, seppur presentate da imprese rimaste estranee al giudizio, in quanto dal suo accertamento deriverebbe o, comunque, potrebbe ragionevolmente derivare l’esclusione anche di queste ultime, in via di autotutela, con la conseguente rinnovazione della procedura 2 sulla base della suddetta pronuncia, il Consiglio di Stato Sez. III, 3708/2016 ha affermato il principio per cui l’esame del ricorso principale - a fronte della proposizione di un ricorso incidentale escludente”- è doveroso, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l’accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento mentre resta compatibile con il diritto europeo sull’effettività della tutela in materia di appalti una regola nazionale che impedisce l’esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità neanche in via mediata e strumentale . D’altra parte - prosegue il Collegio - una interpretazione che ammettesse sempre l’obbligo dell’esame del ricorso principale, a prescindere da qualsivoglia scrutinio in concreto della sussistenza di un interesse anche strumentale alla sua decisione, si porrebbe in contrasto sia con l’art. 1 della direttiva 89/665 CEE, sia con il principio generale, di ordine processuale, di cui all’art. 100 c.p.c. richiamato nel processo amministrativo dall’art. 39, comma 1, c.p.a. . Ciò posto, il TAR - considerato il collegamento esistente tra il principio di effettività della tutela delle posizioni soggettive di derivazione europea in materia di appalti art. 1, comma 3, della direttiva 89/665 CEE e la nozione di interesse all’aggiudicazione dell’appalto anche inteso in senso strumentale quale interesse alla rinnovazione della procedura , in virtù del quale tale condizione dell’azione non sussiste ove dall’accoglimento del ricorso non derivi neppure detto effetto strumentale - ha affermato in linea generale che, nel caso di accoglimento del ricorso incidentale, potrebbero essere esaminati soltanto quei motivi spiegati nel ricorso principale i quali, ove accolti, potrebbero comportare - all’esito dell’eventuale annullamento d’ufficio del provvedimento con cui è stata ammessa anche l’offerta non direttamente contestata con tale ricorso, ma asseritamente affetta dal medesimo vizio denunciato con le suddette censure - la rinnovazione della procedura. Nella specie, la sentenza in esame ha posto in rilievo che le censure articolate con il ricorso principale, anche ove accolte, non sarebbero state tali da comportare in via immediata la riedizione della procedura. Pertanto - rilevata l’inesistenza del necessario interesse strumentale e mediato in capo alla ricorrente principale - il Collegio ha proceduto all’esame prioritario del ricorso incidentale escludente, col quale veniva censurata la carenza di legittimazione della ricorrente principale non aggiudicataria, che per errore della stazione appaltante non era stata esclusa dalla procedura malgrado avesse formulato un’offerta tecnica condizionata sanzionata di esclusione dal disciplinare , che risultava del tutto incerta. A tal proposito, il TAR ha richiamato i principi giurisprudenziali secondo cui a le offerte tecniche nelle pubbliche gare devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all’Amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali, comportando la natura di offerta indeterminata o condizionata, con conseguente esclusione dalla gara, qualsivoglia elemento di indeterminatezza o di incertezza, anche se in ipotesi vantaggiosi per l’Amministrazione, stante la superiorità del principio che vieta le offerte condizionate e le rende inammissibili Tar Lazio, Roma, 9182/2016 b va esclusa l’offerta che subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante giacché, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici, deve esservi perfetta conformità tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato Tar Piemonte, 1514/2016 . Per tali ragioni, il Tribunale ha accolto il ricorso incidentale escludente, con conseguente declaratoria di improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse.