RASSEGNA TAR

TAR LOMBARDIA, MILANO, SEZ. IV 7 APRILE 2016, N. 653 CONTRATTI PUBBLICI – PRINCIPI. Pubblicità e trasparenza nelle gare pubbliche e onere di immediata impugnazione del bando. I principi di pubblicità e trasparenza, che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici, comportano che l'apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti vanno effettuate in seduta pubblica anche laddove si tratti di affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario. Il principio di pubblicità non può essere soddisfatto che con la possibilità offerta al pubblico, eventualmente anche a distanza, di assistere all’apertura delle offerte, contestualmente allo svolgimento di tali operazioni la registrazione audiovisiva della seduta rappresenta invece semplicemente una modalità di documentazione di ciò che avviene durante la stessa, analogamente a quanto avviene con la redazione del relativo verbale cartaceo, senza tuttavia che ciò possa avere conseguenze sananti, ex post , sull’avvenuta violazione del principio di pubblicità, che attiene infatti alle modalità di svolgimento delle operazioni di gara, ed è pertanto indipendente dalle regole prescelte per la loro documentazione. L’onere di immediata impugnazione del bando di concorso è circoscritto al caso della contestazione di clausole escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione, che siano ex se ostative all'ammissione dell'interessato, o al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, dovendo le altre clausole essere ritenute lesive ed impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva. A fronte di una clausola asseritamente illegittima della lex specialis di gara, ma non impeditiva della partecipazione, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiché non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in un’effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare. TAR LOMBARDIA, MILANO, SEZ. III 6 APRILE 2016, N. 650 RISARCIMENTO DEL DANNO – NATURA GIURIDICA DELLA RESPONSABILITÀ DELLA P.A. – NATURA SPECIALE. La responsabilità dell’Amministrazione nel caso Englaro. Il tutore svolge il suo ufficio nell’esclusivo interesse del soggetto incapace e quindi non può agire in vece di quest’ultimo laddove sia intervenuta la cessazione dell’incarico la morte dell’incapace determina certamente la cessazione dall’incarico e quindi l’impossibilità di operare in via ultrattiva in tale veste. Del resto, trattandosi di un compito assunto nell’interesse di un altro soggetto, nessun danno potrebbe concretizzarsi direttamente nei confronti del tutore laddove sia posta in essere un’attività o un comportamento in danno dell’incapace. La responsabilità della Pubblica Amministrazione ha natura speciale, non riconducibile ai modelli normativi di responsabilità civile e di responsabilità contrattuale. Difatti, rispetto alla responsabilità civile, quella della P.A. presuppone che il comportamento illecito si inserisca nell’ambito di un procedimento amministrativo l’Amministrazione, in ossequio al principio di legalità, deve osservare predefinite regole, procedimentali e sostanziali, che scandiscono le modalità di svolgimento della sua azione pertanto, l’esercizio del potere autoritativo non è assimilabile alla condotta di chi – con un comportamento materiale o di natura negoziale – cagioni un danno ingiusto a cose, a persone, a diritti, posizioni di fatto o altre posizioni tutelate ai fini risarcitori erga omnes dal diritto privato e la cui tutela è prevista dagli artt. 2043 e ss. del codice civile . Rispetto alla responsabilità contrattuale, invece, sono diverse le posizioni soggettive che si confrontano da un lato, dovere di prestazione o di protezione e diritto di credito, dall’altro, potere pubblico e interesse legittimo o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, diritto soggettivo. Gli elementi costitutivi della responsabilità della P.A. sono rappresentati dall’elemento oggettivo, dall’elemento soggettivo colpevolezza o rimproverabilità , dal nesso di causalità materiale o strutturale e dal danno ingiusto, inteso come lesione alla posizione di interesse legittimo più nel dettaglio, il fatto lesivo deve essere collegato, con un nesso di causalità giuridica o funzionale, con i pregiudizi patrimoniali o non patrimoniali lamentati. Peraltro, laddove sia stata proposta un’autonoma azione di responsabilità, il giudice amministrativo può effettuare un giudizio prognostico applicando, con gli esposti adattamenti, le regole elaborate in ambito civilistico per ricostruire il nesso di causalità. Occorre, pertanto, accertare se vi è stato danno ingiusto valutando se, in applicazione della teoria condizionalistica e della causalità adeguata, è più probabile che non” che l’azione o l’omissione della pubblica amministrazione siano state idonee a cagionare l’evento lesivo. Va riconosciuto il danno di natura non patrimoniale a titolo ereditario allorché - a fronte di provvedimenti giurisdizionali che abbiano accertato la sussistenza del diritto ad ottenere l’interruzione del trattamento sanitario – la Regione abbia espresso il rifiuto al ricovero finalizzato alla sospensione del trattamento di idratazione e alimentazione artificiale detto rifiuto, infatti, determina la lesione del diritto fondamentale di autodeterminazione in ordine alla libertà di scelta di non ricevere cure, oltre che della salute, così come ricostruito nelle sentenze che li hanno riconosciuti c.d. diritto di staccare la spina , e la lesione del diritto all’effettività della tutela giurisdizionale. Il risarcimento del c.d. danno morale soggettivo, richiesto iure proprio , non può essere riconosciuto al soggetto che non abbia ancorato la relativa richiesta alla sussistenza di una, seppure ipotetica, illiceità penale direttamente collegata all’adozione del provvedimento impugnato, ma abbia individuato la genesi di tale categoria di danno non patrimoniale nelle attività e nei comportamenti di alcuni organi regionali o di altri soggetti, anche estranei all’apparato regionale – e per lo più svolgenti attività riconducibili alla sfera dell’indirizzo politico – che avrebbero posto in essere una vera a propria campagna diffamatoria e calunniatoria nei suoi confronti. Difatti, seppure un collegamento effettivamente possa ritenersi sussistente, non vi è un nesso di causalità diretto tra l’atto regionale impugnato e gli eventuali danni subiti dal ricorrente in ragione delle dichiarazioni e dei comportamenti dei vertici politici della Regione o di altri soggetti aventi un ruolo pubblico, trattandosi di condotte di natura personale e poste in essere da soggetti non aventi una propria specifica competenza nell’adozione degli atti e delle attività richiesti all’Amministrazione. I danni subiti a causa di tali comportamenti possono essere fatti valere soltanto in un autonomo giudizio civile o attraverso la costituzione di parte civile in un procedimento penale. Va riconosciuto il diritto al risarcimento del danno richiesto, iure proprio , a titolo di lesione alle relazioni familiari e al rapporto parentale. Trattasi, infatti, di un pregiudizio a diritti fondamentali che trovano la loro fonte diretta nella Costituzione, atteso che nell’art. 2059 c.c. trova adeguata collocazione anche la tutela riconosciuta ai soggetti che abbiano visto lesi i diritti inviolabili della famiglia artt. 2, 29 e 30 Cost. . Tale figura di danno, da collocare nell’ambito del danno conseguenza non patrimoniale, risulta pienamente risarcibile, anche laddove la lesione del legame familiare non dipenda da una condotta penalmente illecita.