TAR EMILIA ROMAGNA, BOLOGNA, SEZ. I 3 FEBBRAIO 2015, N. 109 AUTOTUTELA – REVOCA Un caso di legittima revoca della gara di appalto. È legittimo il provvedimento di revoca della gara da parte dell’Amministrazione appaltante, motivato ex art. 81, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006 ed ex art. 3 della l. n. 241/1990 in ragione dell’intervenuta trasformazione del contesto esistente al momento dell’indizione della gara, con specifico riferimento all’imprevedibile mutamento del settore di mercato di riferimento costituente il presupposto per l’equilibrio economico-finanziario del contratto ed alla necessità di rimodulare i servizi funzionali all’offerta in conseguenza dell’intervenuto calo dei consumi dei prodotti. TAR PIEMONTE, TORINO, SEZ. II 30 GENNAIO 2015, N. 193 COMUNE – ORDINANZE CONTINGIBILI ED URGENTI Sui criteri sostanziali di qualificazione dell’atto amministrativo. Gli atti amministrativi devono essere qualificati secondo criteri di sostanza, e non semplicemente in base al nome ad essi attribuito di volta in volta da parte dell’Autorità emanante pertanto, ove un provvedimento amministrativo sia ispirato da un manifestato scopo di tutela della pubblica incolumità, realizzando al contempo una interferenza del potere pubblico con i poteri spettanti al privato proprietario che può ritenersi ammissibile solo a fronte di una norma che preveda espressamente un simile potere in capo alla pubblica amministrazione, o, al limite, in presenza delle eccezionali circostanze che legittimano l’adozione di ordinanze contigibili ed urgenti , tale provvedimento deve essere ascritto alla categoria delle ordinanze contigibili ed urgenti previste dall’art. 54, comma 4, d.lgs. 267/00, la cui emanazione è di competenza del Sindaco. È affetto da incompetenza funzionale il provvedimento amministrativo identificabile come ordinanza contigibile ed urgente” ed adottato dal Dirigente anziché dal Sindaco, per come prescritto dall’art. 54, comma 4, d.lgs. 267/00. TAR PUGLIA, BARI, SEZ. I 21 GENNAIO 2015, N. 108 CONTRATTI PUBBLICI – AVVALIMENTO Gli obblighi imposti in caso di avvalimento del requisito finanziario. L’avvalimento del requisito finanziario non impone altro obbligo negoziale che l’impegno dell’impresa ausiliaria di rispondere, nei limiti che il requisito stesso ha nel contesto della gara, con le proprie complessive risorse economiche quando, in sede esecutiva, la necessità sottesa al requisito si renda attuale, senza necessità che il contratto contenga ulteriori specificazioni. TAR LOMBARDIA, MILANO, SEZ. IV 27 GENNAIO 2015, N. 301 CONTRATTI PUBBLICI – AVVALIMENTO Sui presupposti di validità dell’avvalimento c.d. di garanzia. Nel caso del c.d. avvalimento di garanzia, il relativo contratto deve avere, a pena di nullità, un oggetto determinato invero, qualora dal contratto non si evinca con esattezza e sufficiente precisione la natura dell’impegno assunto, la sua concreta portata e, soprattutto, le modalità ed i limiti con i quali le risorse vengono messe a disposizione delle imprese ausiliate per effetto dell’avvalimento, lo stesso si pone in contrasto con l’esigenza di determinatezza che presiede alla disposizione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/06. La parte principale e quella ausiliaria devono infatti impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo quale mero valore astratto, dovendo invece risultare con chiarezza che l’ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti. L’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza ed indeterminabilità del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio. La mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente, o espressioni similari, si appalesa, oltre che tautologica e come tale, indeterminata per definizione , inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti. L’avvalimento di garanzia può spiegare la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale solo se rende palese la concreta disponibilità attuale di risorse e dotazioni aziendali di cui si dà mandato all’ausiliata di avvalersi. La direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché tuttavia si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto, in conformità a quanto richiesto dalla stazione appaltante. Non è consentito alla stazione appaltante, in violazione della par condicio, supplire all’indispensabile requisito della determinatezza del contratto di avvalimento, che dovrebbe indicare espressamente le risorse messe a disposizione, non potendosi rimediare a tale carenza mediante il ricorso al soccorso istruttorio. Il soccorso istruttorio è volto solo a chiarire ed a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, non essendo invece applicabile quando in sede di gara si sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione. La scelta circa il contratto collettivo da applicare al personale dipendente di un determinato datore di lavoro è rimessa all’autonomia privata, sicché sono le parti stesse, nello stipulare il singolo contratto individuale di lavoro, ad indicare a quale contratto collettivo nazionale intendono far riferimento.