CONS. STATO, SEZ. III 12 NOVEMBRE 2014, N. 5573 PROCESSO AMMINISTRATIVO DI PRIMO GRADO – RICORSO INCIDENTALE. I termini per la proposizione del ricorso incidentale possono essere derogati dal G.A Resta sottoposto al prudente apprezzamento del Giudice nazionale, quale primo e qualificato interprete del diritto sostanziale e processuale dell’UE in tema di pubblici appalti, di valutare se, pur a fronte di norme precise per la proposizione di ricorsi e impugnative al riguardo, i relativi termini non siano eccessivamente gravosi. E la suddetta gravosità, tale da non consentire un’efficace e concreta difesa, va intesa con riguardo non solo alla quantità dei giorni occorrenti per proporre un’impugnativa o per resistervi, ma anche alla combinazione di tal dato con l’identificazione dell’evento lesivo. Pertanto, come non si può proporre ricorso in modo efficace qualora il ricorrente principale non abbia informazioni sufficienti per scoprire l'eventuale illegittimità degli atti, così il ricorrente incidentale, quando vuol proporre un gravame escludente”, deve a sua volta poter superare siffatta asimmetria, mercé i rimedi che l’ordinamento gli appresta. Certo, tutto questo non sempre, né ad ogni costo, ma solo in base ad un ragionevole ed equilibrato contemperamento del diritto nazionale e dei principi comunitari e tra gli interessi contrapposti delle parti, affinché il superamento del termine ex art. 42, comma 1, c.p.a. sia strettamente proporzionato alle rispettive esigenze di difesa. L’avvalimento, al di là della forma negoziale prescelta e d’ogni considerazione sulla natura del relativo contratto, non può trasformarsi in una sorta di scatola vuota”, non essendo per vero consentito ai concorrenti, privi di taluni requisiti di qualificazione, di ottenerli in prestito al fine di partecipare alle gare d’appalto senza che sussistano adeguate garanzie circa gli effettivi impiego e disponibilità, in fase di esecuzione contrattuale, delle risorse necessarie. Occorre allora che l'impresa ausiliaria metta a disposizione del concorrente non i requisiti di qualificazione, intesi come valore astratto, bensì le risorse ed i mezzi che li sostanziano e di cui l’ausiliata è carente per l'esecuzione del contratto. Tanto perché l’avvalimento, per com’è configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto in altri termini, non è sufficiente prestare” il requisito o la certificazione posseduta ed al contempo assumere sul punto impegni del tutto generici, a pena di svuotare di significato l’essenza dell'istituto esso infatti serve non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti. CONS. STATO, SEZ. IV 11 NOVEMBRE 2014, N. 5513 OTTEMPERANZA – ELUSIONE DEL GIUDICATO. L’effetto conformativo della sentenza di annullamento tra violazione ed elusione del giudicato. L’azione di annullamento è caratterizzata dal fatto di lasciare impregiudicato il successivo agere della P.A., con il riconoscimento di un potere-dovere per l’Amministrazione di emanare una nuova” determinazione, sia pure in conformità ai principi, alle regole ed alle disposizioni contenute nel dictum giurisdizionale prima intervenuto è dunque in questo che si concreta l’effetto conformativo della sentenza di annullamento, appunto in relazione ai motivi di ricorso esaminati e accolti, nonché in relazione alle ragioni della pronuncia. La figura patologica” del vizio di violazione del giudicato si configura quando l’Amministrazione, con l’atto a mezzo del quale si sia nuovamente determinata, va ad alterare l’assetto degli interessi stabilito con la sentenza di cui si chiede l’esecuzione, ponendosi in contrasto con quanto statuito nel giudizio di merito o comunque aggirando l’ordine contenuto nella decisione di merito. Il vizio dell’elusione del giudicato configura un fenomeno diverso dall’aperta violazione del decisum , sussistendo in quei casi in cui l’Amministrazione, pur formalmente provvedendo a dare esecuzione ai precetti rivenienti dal giudicato, tenda in realtà a perseguire l’obiettivo di aggirarlo sul piano sostanziale in modo da pervenire al medesimo esito già ritenuto illegittimo il vizio de quo, dunque, si invera allorchè l’Amministrazione cerchi di realizzare il medesimo risultato con un’azione connotata da un manifesto sviamento del potere, mediante l’esercizio di una potestà che si rivela in palese carenza dei presupposti che la giustificano. CONS. STATO, SEZ. IV 7 NOVEMBRE 2014, N. 5499 GIURISDIZIONE – GIURISDIZIONE IN MATERIA URBANISTICA ED EDILIZIA. Controversie in materia di edilizia economica e popolare” e riparto della giurisdizione. La controversia avente ad oggetto la determinazione del corrispettivo dovuto dal privato per il trasferimento del diritto di proprietà e la cessione del diritto di superficie, nell'ambito di convenzione stipulata ai sensi della normativa che regola le espropriazioni e la successiva assegnazione delle aree da destinare ad edilizia economica e popolare art. 10 della legge 18 aprile 1962, numero 167, come sostituito dall'art. 35 della legge 22 ottobre 1971, numero 865, e succomma modificazioni e innovazioni , spetta alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo laddove sia messa in discussione la legittimità delle autoritative manifestazioni di volontà della P.A. nell'adozione del provvedimento concessorio cui la convenzione accede, della quale sia contestato ex ante il contenuto con riguardo alla determinazione del corrispettivo dovuto dal concessionario, e non siano messe in discussione ex post solo la misura del corrispettivo da stabilirsi in base alle pattuizioni ivi contenute o l'effettività dell'obbligazione di pagamento. Rientra invece nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda avente ad oggetto la determinazione e il pagamento del corrispettivo della concessione del diritto di superficie in relazione ad aree comprese nei piani per l'edilizia economica e popolare e, in particolare, la quantificazione di tale corrispettivo che si assuma inferiore a quello determinato dal Comune, atteso che in siffatte ipotesi non vengono in contestazione questioni relative al rapporto di concessione e che, fra l'altro, in ordine alla quantificazione del predetto corrispettivo non sussiste alcun potere discrezionale della P.A