SEZIONE LAVORO 5 APRILE 2012, N. 5477 LAVORO - LAVORO SUBORDINATO - CATEGORIE E QUALIFICHE DEI PRESTATORI DI LAVORO - QUALIFICHE - CARRIERA – PROMOZIONI. Diritto del lavoratore a superiore inquadramento - Presupposti - Disciplina collettiva dell’avanzamento come effetto automatico - Necessità - Valutazioni di merito rimesse al datore di lavoro - Sindacato del giudice - Limiti - Fattispecie. Il diritto soggettivo del lavoratore ad essere promosso ad una categoria, grado o classe, superiore presuppone una disciplina collettiva che garantisca l’avanzamento come effetto immediato di determinate condizioni di fatto, delle quali sia accertata l’esistenza prescindendo da ogni indagine valutativa del datore di lavoro pertanto, nell’ipotesi in cui la disciplina collettiva in tema di promozioni rimetta il giudizio di merito, sulle attitudini e le capacità professionali, esclusivamente al datore di lavoro, il giudice, nel rispetto della libertà di iniziativa economica garantita dall’art. 41 Cost., non può sostituirsi al datore medesimo, potendo sindacarne l’operato solo se la mancata promozione sia espressione di una deliberata violazione delle regole di buona fede e correttezza che presiedono allo svolgimento del rapporto di lavoro. In applicazione del principio, la S.C. ha respinto il ricorso avverso la decisione di merito che aveva respinto la domanda di superiore inquadramento avanzata da un dirigente in un contesto contrattuale nel quale i dirigenti erano inquadrati tutti al medesimo livello, con pari retribuzione di base e differenziazioni costituite da superminimi ad personam” . In senso conforme si veda Cassazione 8350/2003. In argomento analogo si veda Cassazione 4149/2011 per la quale nel rapporto di lavoro subordinato, il carattere vicario delle mansioni svolte preclude il diritto del sostituto all’inquadramento nella qualifica superiore del sostituito, e lo stesso diritto alla maggiore retribuzione per il periodo della sostituzione, sia quando la sostituzione non abbia riguardato mansioni proprie della qualifica rivendicata nè comportato l’assunzione dell’autonomia e della responsabilità tipiche della qualifica stessa, sia quando le mansioni proprie della qualifica del sostituto comprendano compiti di sostituzione di dipendenti di grado più elevato. In tema di lavoro pubblico contrattualizzato, per Cassazione 4367/2009, lo svolgimento di mansioni rientranti in una qualifica superiore, pur non avendo effetto ai fini dell’inquadramento del lavoratore, rileva, alle condizioni stabilite dalla legge da ultimo, art. 52 del D.Lgs. 165/2001 , ai fini della maturazione del diritto alle relative differenze retributive, anche nel caso in cui le mansioni non rientrino nella qualifica immediatamente superiore ma in quelle ulteriori, dovendo essere corrisposta al lavoratore in ogni caso una retribuzione proporzionata al lavoro prestato ex art. 36 Cost In tema di pubblico impiego contrattualizzato si vedano ancora Sezioni Unite 10454/2008 secondo cui il principio espresso dall’art. 45, comma 2, del D.Lgs. 165/2001, secondo il quale le amministrazioni pubbliche devono garantire ai propri dipendenti parità di trattamento contrattuale, opera nell’ambito del sistema di inquadramento previsto dalla contrattazione collettiva, rispetto al quale lo svolgimento delle mansioni di fatto assume rilevanza soltanto nei limiti segnati dall’art. 52 dello stesso D.Lgs. 165/2001. SEZIONE LAVORO 4 APRILE 2012, N. 5363 PROCEDIMENTI SPECIALI - PROCEDIMENTI IN MATERIA DI LAVORO E DI PREVIDENZA - PROCEDIMENTO DI PRIMO GRADO - COSTITUZIONE DELLE PARTI E LORO DIFESA - CONVENUTO - MEMORIA DIFENSIVA. Omessa contestazione ex art. 416, terzo comma, Cpc - Conseguenze - Acquisizione del fatto non contestato - Limiti - Fatto verificabile ex actis” - Acquisizione per omessa contestazione - Esclusione. Nel rito del lavoro, la mancata contestazione di un fatto costitutivo della domanda, ai sensi dell’art. 416, terzo comma, cod. proc. civ., esclude il fatto non contestato dal tema di indagine solo allorché il giudice non sia in grado, in concreto, di accertarne l’esistenza o l’inesistenza, ex officio” , in base alle risultanze ritualmente acquisite. Secondo Cassazione 18202/2008, il convenuto a norma dell’art. 416 Cpc, nel rito del lavoro e, non diversamente, a norma dell’art. 167 Cpc, nella nuova formulazione, nel rito ordinario , nella memoria di costituzione in primo grado deve prendere posizione, in maniera precisa e non limitata a una generica contestazione, circa i fatti affermati dall’attore a fondamento della domanda, proponendo tutte le sue difese in fatto e in diritto .” nel caso in cui il convenuto nulla abbia eccepito in relazione a tali fatti, gli stessi devono considerarsi come pacifici sicché l’attore é esonerato da qualsiasi prova al riguardo ed é inammissibile la contestazione dei medesimi fatti in sede di legittimità. Il principio è conforme a quanto già affermato da Sezioni Unite 761/2002 per le quali nel rito del lavoro, il difetto di specifica contestazione dei conteggi elaborati dall’attore per la quantificazione del credito oggetto di domanda di condanna, allorché il convenuto si limiti a negare in radice l’esistenza del credito avversario, a può avere rilievo solo quando si riferisca a fatti, non semplicemente alle regole legali o contrattuali di elaborazione dei conteggi medesimi, e sempre che si tratti di fatti non incompatibili con le ragioni della contestazione sull’ an debeatur” b rileva diversamente, a seconda che risulti riferibile a fatti giuridici costitutivi della fattispecie non conoscibili di ufficio, ovvero a circostanze dalla cui prova si può inferire l’esistenza di codesti fatti, giacché mentre nella prima ipotesi la mancata contestazione rappresenta, in positivo e di per sè, l’adozione di una linea incompatibile con la negazione del fatto e, quindi, rende inutile provarlo, in quanto non controverso, nella seconda ipotesi cui può assimilarsi anche quella di difetto di contestazione in ordine all’applicazione delle regole tecnico - contabili il comportamento della parte può essere utilizzato dal giudice come argomento di prova ex” art. 116, secondo comma, Cpc c si caratterizza, inoltre, per un diverso grado di stabilità a seconda che investa fatti dell’una o dell’altra categoria, perché, se concerne fatti costitutivi del diritto, il limite della contestabilità dei fatti originariamente incontestati si identifica con quello previsto dall’art. 420, primo comma, del codice di rito per la modificazione di domande e conclusioni già formulate, mentre, se riguarda circostanze di rilievo istruttorio, trova più ampia applicazione il principio della provvisorietà, ossia della revocabilità della non contestazione, le sopravvenute contestazioni potendo essere assoggettate ad un sistema di preclusioni solo nella misura in cui procedono da modificazioni dell’oggetto della controversia. SEZIONE LAVORO 30 MARZO 2012, N. 5116 LAVORO - LAVORO SUBORDINATO - DIRITTI ED OBBLIGHI DEL DATORE E DEL PRESTATORE DI LAVORO - SUBORDINAZIONE - SANZIONI DISCIPLINARI. Tempestività dell’adozione - Spatium deliberandi” fissato dalla contrattazione collettiva - Dies a quo” in caso di richiesta di audizione del lavoratore - Individuazione - Giorno dell’audizione - Fondamento - Fattispecie. In tema di potere disciplinare del datore di lavoro, qualora la contrattazione collettiva fissi uno spatium deliberandi” per l’adozione della sanzione e il lavoratore incolpato faccia richiesta di audizione personale, la tempestività dell’irrogazione deve essere valutata con riferimento all’audizione, o al giorno fissato per l’audizione, atteso che solo da questo momento il datore di lavoro può valutare le eventuali giustificazioni e determinarsi circa l’adozione del provvedimento. Principio affermato riguardo all’art. 194 del c.c.n.l. del 2 luglio 2004 per i dipendenti della distribuzione cooperativa . Per Cassazione 21899/2010, il datore di lavoro che intenda adottare una sanzione disciplinare nei confronti del dipendente non può omettere l’audizione del lavoratore incolpato il quale, ancorché abbia inviato una compiuta difesa scritta, ne abbia fatto espressa richiesta tuttavia, tale volontà deve essere comunicata in termini univoci, a tutela dell’affidamento del datore di lavoro. In argomento si veda anche Cassazione 7848/2006 per la quale l’art. 7 della legge 300/1970 subordina la legittimità del procedimento di irrogazione della sanzione disciplinare alla preventiva contestazione degli addebiti, al fine di consentire al lavoratore di esporre le proprie difese in relazione al comportamento ascrittogli, e comporta per il datore di lavoro un dovere autonomo di convocazione del dipendente per l’audizione orale ove quest’ultimo abbia manifestato tempestivamente entro il quinto giorno dalla contestazione la volontà di essere sentito di persona. Pertanto, ove l’audizione sia di fatto impedita come nella specie - e, quindi, rinviata - per lo stato di malattia del dipendente, che certo non autorizza il datore di lavoro ad omettere l’audizione dello stesso dipendente incolpato che l’abbia espressamente richiesta, il conseguente ritardo nell’intimazione del licenziamento disciplinare non inficia quest’ultimo come carente del requisito della tempestività.