RASSEGNA DELLA SEZIONE LAVORO DELLA CASSAZIONE di Francesca Evangelista

di Francesca Evangelista SEZIONE LAVORO 8 GIUGNO 2011, N. 12460 LAVORO - LAVORO SUBORDINATO - CATEGORIE E QUALIFICHE DEI PRESTATORI DI LAVORO - MANSIONI - DIVERSE DA QUELLE DELL'ASSUNZIONE. Assegnazione a mansioni superiori per periodi non superiori al termine previsto dalla contrattazione collettiva - Finalità di assicurare la vacanza del posto per il tempo necessario a procedura selettiva - Onere della prova in capo al datore di lavoro - Sussistenza. Nel processo del lavoro, grava sul datore di lavoro, in presenza di assegnazione del lavoratore a mansioni superiori per periodi singolarmente considerati non superiori al termine previsto dall'art. 2103 cc, in relazione all'art. 38 del CCNL di settore, la prova di aver fatto ricorso a tali modalità nella gestione delle assegnazioni provvisorie per assicurare la vacanza del posto da coprire obbligatoriamente per il tramite di procedura concorsuale o selettiva e per il periodo necessario alla definizione di essa, al fine di dimostrare la mancanza di un intento elusivo della disciplina della c.d. promozione automatica. Per Cassazione 2542/2009, la reiterata assegnazione di un lavoratore a mansioni superiori per periodi inferiori, singolarmente considerati, al termine richiesto dall'art. 2103 cc o dal contratto collettivo per la maturazione del diritto all'acquisizione della qualifica corrispondente, si presume determinata da una esigenza organizzativa reale, preordinata a mantenere l'effetto interruttivo della revoca dell'assegnazione alle mansioni superiori, ove riguardi un posto vacante per il quale, in forza dell'obbligo assunto dal datore di lavoro con il contratto collettivo, è necessario procedere alla copertura all'esito dell'espletamento di una procedura di selezione. Tale presunzione esclude una causa utilitaristica, nonché la sanzione del computo utile dei periodi per sommatoria, a meno che non sia accertata l'eccessiva ed artificiosa protrazione dei tempi di adempimento delle diverse fasi procedurali - dalla determinazione dei criteri di selezione e delle modalità del procedimento, all'indizione del concorso, all'espletamento della procedura di selezione fino all'approvazione della graduatoria - che costituiscono il contenuto dell'obbligazione assunta. Cassazione 9550/2007 evidenzia come una assegnazione a mansioni con tali modalità, possa rivelare l'intento del datore di lavoro meramente elusivo della disposizione finalizzata alla cosiddetta promozione automatica, quando non sussista contemporaneamente la prova, il cui onere è a carico dello stesso datore di lavoro, di aver fatto ricorso a tali modalità nella gestione delle assegnazioni provvisorie per assicurare la vacanza del posto da coprire obbligatoriamente per il tramite della procedura concorsuale o selettiva, e per il periodo necessario alla definizione di essa. A tal fine la presunzione di preordinazione utilitaristica intesa ad evitare la promozione non opera allorché le applicazioni siano concomitanti allo svolgimento di una procedura concorsuale per la copertura del posto, circostanza che costituisce anzi presunzione di sussistenza di una esigenza organizzativa reale, idonea ad evitare il maturare del diritto al superiore inquadramento. SEZIONE LAVORO 7 GIUGNO 2011, N. 12318 LAVORO - LAVORO SUBORDINATO - PERIODO DI RIPOSO - RIPOSO SETTIMANALE. Turni di sette giorni consecutivi - Compenso specifico - Necessità - Natura di retribuzione e non di indennizzo o risarcitoria - Determinazione - Espressa previsione della disciplina collettiva - Necessità - Mancanza - Determinazione in via equitativa da parte del giudice - Fattispecie relativa a prestazioni svolte da operatori ospedalieri. La prestazione effettuata nel settimo giorno consecutivo di lavoro esige, per la sua particolare onerosità, uno specifico compenso, che, trovando causa nello stesso rapporto di lavoro, ha natura retributiva e non risarcitoria o di indennizzo alla sua determinazione - in mancanza di una espressa previsione del contratto collettivo - provvede il giudice sulla base di una motivata valutazione che tenga conto dell'onerosità della prestazione lavorativa. Nella specie, relativa a personale ospedaliero impiegato in turni di sette giorni continuativi, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che, alla stregua delle previsioni del c.c.n.l. 16 settembre 1995 applicabile, aveva escluso la previsione di ogni remunerazione per la gravosità dei turni, atteso che gli stessi giorni di riposo compensativo erano funzionali solo a riequilibrare, nell'arco del mese, il rapporto di lavoro rispetto alle pause e non ad attribuire riposi ulteriori, ed aveva, pertanto, riconosciuto una maggiorazione della retribuzione per l'attività svolta oltre il sesto giorno . In senso conforme si veda Cassazione 2619/2008 per la quale la prestazione effettuata nel settimo giorno consecutivo di lavoro, con riposo compensativo ricadente nel giorno successivo, esige, per la sua particolare onerosità, uno specifico compenso che, trovando causa nello stesso rapporto di lavoro, ha natura di retribuzione e non risarcitoria o di indennizzo, ed è differenziato da quello - pure spettante - del lavoro prestato nel giorno di domenica alla sua determinazione - in mancanza di una espressa previsione del contratto collettivo - provvede il giudice sulla base di una motivata valutazione che tenga conto dell'onerosità della prestazione lavorativa ed applicando come parametro anche eventuali forme di retribuzione normativamente previste per istituti affini, quale il compenso del lavoro domenicale. Il diritto dei lavoratori turnisti ad essere compensati per la particolare penosità del lavoro svolto in relazione a prestazioni lavorative comportanti turni di sette giorni consecutivi secondo Cassazione 13674/2010, può essere soddisfatto, oltre che con supplementi di paga o con specifiche indennità, con l'attribuzione di vantaggi e benefici economici contrattuali di diversa natura. Ne consegue che con riferimento al regime, applicabile nella specie, anteriore al D.Lgs. 66/2003, quando il lavoratore chieda compensi maggiori rispetto a quelli già corrisposti facendo valere specificamente la maggiore gravosità della prestazione per lo spostamento del riposo settimanale, il giudice deve accertare se secondo i meccanismi compensativi previsti dalla contrattazione collettiva sia assicurato un trattamento complessivo adeguato, ai sensi dell'art. 36 Cost., in relazione al disagio di dovere aspettare più di sei giorni l'interruzione del lavoro e con correttivi per impedire l'eccessiva frequenza e lunghezza del periodo di lavoro non interrotto. SEZIONE LAVORO 6 GIUGNO 2011, N. 12201 LAVORO - LAVORO SUBORDINATO - COSTITUZIONE DEL RAPPORTO - ASSUNZIONE - DIVIETO DI INTERMEDIAZIONE E DI INTERPOSIZIONE APPALTO DI MANO D'OPERA . Appalto fraudolento - Configurabilità - Disposizioni impartite dal personale dell'appaltante agli ausiliari dell'appaltatore - Sufficienza - Esclusione - Riconducibilità al potere direttivo del datore di lavoro - Necessità - Limiti. In tema di interposizione nelle prestazioni di lavoro non è sufficiente, ai fini della configurabilità di un appalto fraudolento, la circostanza che il personale dell'appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell'appaltatore, occorrendo verificare se le disposizioni impartite siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro, in quanto inerenti a concrete modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative, oppure al solo risultato di tali prestazioni, il quale può formare oggetto di un genuino contratto di appalto. In argomento si veda Cassazione 15693/2009 per la quale in relazione al divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro, sono leciti gli appalti di opere e servizi che, pur espletabili con mere prestazioni di manodopera o con l'ausilio di attrezzature e mezzi modesti, costituiscano un servizio in sé, svolto con organizzazione e gestione autonoma dell'appaltatore e con assunzione da parte dello stesso dei relativi rischi economici, senza diretti interventi dispositivi e di controllo dell'appaltante sulle persone dipendenti dall'altro soggetto. Per Cassazione 7898/2011 il divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro art. 1 legge 1369/1960 , in riferimento agli appalti endoaziendali, caratterizzati dall'affidamento ad un appaltatore esterno di tutte le attività, ancorché strettamente attinenti al complessivo ciclo produttivo del committente, opera tutte le volte in cui l'appaltatore metta a disposizione del committente una prestazione lavorativa, rimanendo in capo all'appaltatore - datore di lavoro i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione , senza una reale organizzazione della prestazione stessa, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo. Per Cassazione 6726/2010 l'art. 1 della legge 1369/1960 non riguarda l'impresa interposta nella sua globalità, ma soltanto il rapporto tra appaltante e appaltatore con riferimento alla prestazione dei lavoratori impegnati nell'esecuzione dell'opera o del servizio in concreto appaltati, dovendosi conseguentemente ritenere priva di rilievo l'eventuale esistenza di prestazioni dell'appaltatore a favore di altri soggetti.