Ordini di investimento: prevale il principio di libertà della forma

La Cassazione torna ad occuparsi della questione circa la forma degli ordini di investimento in strumenti finanziari.

La Prima Sezione Civile della Suprema Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 14671 depositata il 29 maggio 2019, torna ad occuparsi della questione circa la forma degli ordini di investimento in strumenti finanziari. I Giudici di Legittimità ribadiscono che non debbono essere sovrapposti il piano della forma che riguarda la possibilità di impartire all’intermediario ordini orali di acquisto o di vendita con quello della prescrizione convenzionale, dettata dal contratto quadro sulla documentazione di tale forma altrimenti spostandosi l’elemento della forma al di fuori e dopo la già avvenuta conclusione del negozio giuridico. Il caso. I clienti di una banca agivano in giudizio nei suoi confronti innanzi al Tribunale di Salerno chiedendo – tra l’altro – che venisse dichiarata la nullità di alcuni ordini di investimento in obbligazioni Argentina. Il Tribunale di Salerno accoglieva le domande dei clienti rilevando come le operazioni di acquisto dei titoli Argentina mancassero sia di ordine scritto degli investitori, sia della pur minima forma convenzionale dell’ordine verbale telefonico registrato dalla banca . La Corte di Appello di Salerno, nel respingere il gravame della banca, confermava la sentenza del primo giudice ritenendo, per quanto qui rileva, che l'ordine d’acquisto impartito oralmente dagli investitori, nonostante la previsione convenzionale dell’obbligo della forma scritta contenuta nel contratto quadro di negoziazione, dovesse ritenersi nullo. La banca ricorreva per Cassazione contestando la sentenza della Corte di Appello di Salerno per falsa applicazione dell’art. 1352 c.c. in correlazione agli artt. 23 d.lgs. n. 58/1998 inde TUF , nonché 60 e 69 Regolamento Consob n. 11522/98. Segnatamente, la banca eccepiva l’erroneità della sentenza del secondo giudice rilevando, per un verso, che ai sensi dell’art. 23 TUF la forma scritta è disposta a pena di nullità solo per il contratto quadro di negoziazione e non già per i singoli ordini di investimento per altro, che la forma scritta convenzionale pattuita tra le parti non poteva essere interpretata in termini di imperatività, ben potendo le stesse derogarvi, anche attraverso comportamenti concludenti. La Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione accoglie il ricorso della banca. Sulla forma libera degli ordini di investimento. La Suprema Corte ricorda in primo luogo che la questione circa la forma degli ordini di investimento in strumenti finanziari è già stata oggetto di numerose precedenti pronunce di legittimità ove statuito che l'art. 23 TUF – secondo cui i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento debbono essere redatti per iscritto a pena di nullità del contratto, deducibile solo dal cliente – attiene al contratto quadro, che disciplina lo svolgimento successivo del rapporto diretto alla prestazione del servizio di negoziazione di strumenti finanziari, e non ai singoli ordini di investimento o disinvestimento che vengano poi impartiti dal cliente all'intermediario. La validità degli ordini di investimento non è dunque soggetta a requisiti di forma non rilevando al riguardo che l’intermediario abbia violato le regole di condotta concernenti le informazioni attive e passive nei confronti del cliente in questo senso Cass. n. 28432/2011 Cass. n. 384/2012 Cass. n. 16053/2016 Cass. n. 3950/2016 Cass. n. 19759/2017 . Sulla forma convenzionale degli ordini di investimento. I Giudici di legittimità ricordano altresì che, sebbene, ai sensi dell’art. 23 TUF, la forma scritta sia prevista solo per il contratto quadro, è comunque possibile che siano le parti stesse a prevederla convenzionalmente ai sensi dell'art. 1352 c.c. siffatta previsione contrattuale risponde alla duplice finalità di assicurare una maggiore ponderazione da parte dell'investitore e di garantire all'operatore bancario la serietà dell’ordine così permettendogli una più agevole prova della richiesta ricevuta. In ipotesi di forma scritta convenzionale degli ordini di investimento l'intermediario potrebbe legittimamente rifiutare l'esecuzione di un ordine non impartito per iscritto e la relativa nullità potrebbe essere fatta valere da entrambi i contraenti cfr. Cass. 16053/2016 e Cass. 25335/2018 . Sempre in tale ipotesi, il principio di cui all'art. 1352 c.c., secondo cui la forma convenuta dalle parti per la futura stipulazione di un contratto si presume pattuita ad substantiam, sarebbe estensibile, ai sensi dell’art. 1324 c.c., agli atti che seguono a quella stipulazione, come nell'ipotesi degli ordini suddetti, aventi natura negoziale v. Cass. n. 3950/2016 . Sugli ordini di investimento impartiti telefonicamente. Chiarito quanto sopra, gli Ermellini precisano però che la previsione di cui all'art. 60 Reg. Consob n. 11522/1998 ratione temporis applicabile – che impone agli intermediari di registrare su nastro magnetico gli ordini impartiti telefonicamente dagli investitori – serve, per un verso a ribadire la piena legittimità degli ordini telefonici e, per altro, a dettare una regola destinata a garantire ex post la ricostruibilità del contenuto di tali ordini si tratta cioè di una regola operante sul piano della prova, ma non certo volta ad introdurre una prescrizione di forma ad substantiam Cass. n. 25212/2015 e Cass n. 28432/2011 . Muovendo da tale presupposto, rilevano ancora i Giudici di Legittimità, non deve essere confuso il piano della forma che, nella specie, riguarda la possibilità degli ordini orali di acquisto e di vendita all'intermediario con quello della prescrizione convenzionale, dettata dal contratto quadro sulla documentazione di tale forma ossia, con l'annotazione della telefonata su di un apposito registro tenuto dalla banca , atteso che, per quanto oggetto di convenzione inter partes , ai sensi dell'art. 1352 c.c., l'ordine orale impartito dall'investitore all'intermediario tale resta anche se di esso si prescrive un successivo adempimento formale l'annotazione predetta a cura del ricevente, idoneo ad agevolare la prova dell'esistenza e della consistenza di quegli ordini, senza che per questo si operi una trasformazione della forma orale in altra e diversa, neppure sub specie di forma ad probationem cfr. Cass. n. 3088/2018 e Cass. n. 1460/2019 . Sulla forma scritta ad probationem. Ritornando alla fattispecie dedotta in giudizio, la Corte di Cassazione precisa che nel contratto quadro di negoziazione perfezionato tra le parti era a previsto che gli ordini fossero conferiti di norma per iscritto b consentito comunque di impartire ordini di investimento anche telefonicamente. Ad avviso della Corte, dunque, non sussisteva alcun obbligo di forma scritta ad substantiam , essendo tale obbligo escluso dalla contemplata facoltà di impartire ordini per via telefonica la modalità di annotazione non rappresentava pertanto un requisito forma, trattandosi di adempimento dettato al solo fine di agevolare la prova della richiesta di negoziazione dei valori mobiliari.

Corte di Cassazione, sez. I Civile, ordinanza 11 aprile – 29 maggio 2019, n. 14671 Presidente Acierno – Relatore Iofrida Fatti di causa La Corte d’appello di Salerno, con sentenza n. 365/2016, depositata in data 1/7/2016, - in controversia promossa, nel 2004, da D.M.A. , N.R. , Di.Ma.An. , F.G. , Di.Ma.Al. , nei confronti della Banca Monte dei Paschi di Siena spa, al fine di ottenere la declaratoria di nullità degli ordini di acquisto, tra il 1999 ed il 2001, di obbligazioni Argentina, con condanna della convenuta alla restituzione dell’importo investito, oltre interessi e risarcimento danni, - ha confermato la decisione di primo grado, che aveva accolto le domande attoree, condannando la Banca convenuta al pagamento di Euro 1.680.000,00, in favore di D.M.A. e N.R. , di Euro 250.000,00, in favore di Di.Ma.An. e F.G. , di Euro 150.000,00, in favore di Di.Ma.Al. , oltre interessi legali. Il Tribunale, in particolare, aveva accolto la domanda attrice di nullità, come modificata dagli attori, sul presupposto che le operazioni di acquisto dei titoli Argentina mancassero sia di ordine scritto degli investitori, sia della pur minima forma convenzionale dell’ordine verbale telefonico registrato dalla banca . I giudici d’appello, nel respingere il primo motivo del gravame della Banca, hanno sostenuto che la domanda di nullità degli ordini di acquisto dei titoli, proposta dagli attori soltanto con la memoria di replica prevista dal c.d. rito societario a fronte di una iniziale domanda di accertamento della responsabilità della banca per violazione degli obblighi informativi , rappresentava una mera emendatio libelli , ammissibile. Inoltre, ad avviso del collegio, in relazione ad altro motivo di appello inerente alla violazione dell’art. 60 del Regol.Consob n. 11522/98 con il quale si contestava la valenza riconosciuta dal giudice di primo grado alla forma convenzionale degli ordini di acquisto ed alla registrazione su nastro magnetico degli ordini telefonici , l’ordine di sottoscrizione impartito oralmente, nonostante la previsione convenzionale dell’obbligo della forma scritta, era da ritenersi nullo in ogni caso, a fronte di un’operazione palesemente non adeguata, la banca avrebbe dovuto darvi corso soltanto a seguito di un ordine impartito per iscritto, in cui fosse stato fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute dall’investitore, nella specie il D.M. , non definibile come un operatore qualificato, malgrado il precedente acquisto di titoli a rischio e la sua dichiarazione, al riguardo, di mero stile, peraltro disconosciuta. Avverso la suddetta pronuncia, la Banca Monte dei Paschi di Siena spa propone ricorso per cassazione, affidato a due motivi, nei confronti di D.M.A. , N.R. , Di.Ma.An. , in proprio ed in qualità di erede di F.G. , Di.Ma.Al. che resistono con controricorso . Entrambe le parti hanno depositato memorie. Ragioni della decisione 1. La ricorrente, premesso che, nel corso del giudizio di primo grado, gli attori avevano limitato il petitum e la causa petendi alla richiesta di nullità di tutti gli ordini di acquisto delle obbligazioni argentine contestati, lamenta, con il primo motivo, la falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, dell’art. 1352 c.c., in correlazione con l’art. 23 T.U.F. artt. 60 e 69 Regolamento Consob n. 11522/1998, per avere la Corte d’appello erroneamente ritenuto nulli gli ordini di investimento in oggetto, poiché impartiti oralmente dai clienti, nonostante la previsione convenzionale della forma scritta art. 1 dei contratti di intermediazione mobiliare, secondo cui gli ordini sono conferiti di norma per iscritto. Qualora gli ordini vengano impartiti telefonicamente, ne fa piena prova la relativa annotazione sui registri dell’Istituto , atteso che, in generale, nella materia, la forma scritta non è prescritta a pena di nullità per i singoli ordini di investimento ma soltanto per il contratto quadro relativo alla prestazione dei servizi di investimento e, nello specifico, la forma convenzionale pattuita non poteva essere interpretata nel senso della imperatività della forma scritta, essendo possibili deroghe, anche attraverso comportamenti concludenti dei contraenti investitori, ed essendo ammessa anche la possibilità di ordini impartiti telefonicamente, per i quali si impone la registrazione, ma a soli fini probatori con il secondo motivo, si lamenta poi la falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, degli artt. 29 Regolamento Consob n. 11522/1998 e 1418 c.c., per avere la Corte di appello erroneamente ritenuto che l’inadeguatezza dell’operazione di investimento, e quindi la violazione di una regola di comportamento dell’intermediario, determini la nullità dell’ordine di acquisto, non impartito in forma scritta, laddove invece la forma scritta richiesta dalla legge, in presenza di operazioni inadeguate, non è ad substantiam, trattandosi di una regola di comportamento e non di validità del contratto, il cui inadempimento è fonte soltanto di responsabilità per l’intermediario, con possibilità di risoluzione dell’ordine di investimento e di risarcimento dei danni. 2. La prima censura è fondata. Preliminarmente, la censura, con riguardo al profilo della non prescrizione di forma scritta ad substantiam per i singoli ordini di investimento, non è nuova come eccepito dai controricorrenti. La Banca convenuta, in primo grado, aveva, nella prima difesa, contestato la configurabilità di una nullità degli ordini di acquisto per violazione degli obblighi comportamentali dell’intermediario in appello, sul punto, la stessa aveva articolato specifico motivo di gravame. Peraltro, i controricorrenti lamentano la novità solo con riguardo alla possibilità di rinuncia alla forma scritta pattuita per comportamenti concludenti contrari degli investitori. In merito a tale questione, tuttavia, se ne preciserà in seguito l’irrilevanza. Nel merito della doglianza, questa Corte ha avuto già modo di esprimersi nel senso che il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, secondo cui i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento debbono essere redatti per iscritto a pena di nullità del contratto, deducibile solo dal cliente, attiene al contratto quadro, che disciplina lo svolgimento successivo del rapporto diretto alla prestazione del servizio di negoziazione di strumenti finanziari, e non ai singoli ordini di investimento o disinvestimento che vengano poi impartiti dal cliente all’intermediario, la cui validità non è soggetta a requisiti di forma, non rilevando che l’intermediario abbia violato le regole di condotta concernenti le informazioni attive e passive nei confronti del cliente Cass. 13 gennaio 2012, n. 384 Cass. 22 dicembre 2011, n. 28432 nel medesimo senso della non estensione dell’obbligo di forma ai singoli ordini, più di recente Cass. 2 agosto 2016, n. 16053 Cass. 29 febbraio 2016, n. 3950 Cass.19759/2017 . Questa Corte Cass.16053/2016 ha poi chiarito che in tema di intermediazione finanziaria, la forma scritta è prevista dalla legge per il contratto quadro e non anche per i singoli ordini, a meno che non siano state le parti stesse a prevederla per la sua validità ai sensi dell’art. 1352 c.c., assumendo, in tale ultima ipotesi, la finalità di assicurare una maggiore ponderazione da parte dell’investitore, di garantire all’operatore la serietà di quell’ordine e di permettergli una più agevole prova della richiesta ricevuta, sicché l’intermediario può legittimamente rifiutare l’esecuzione di un ordine non impartito per iscritto e la nullità dello stesso, per carenza del requisito della forma scritta convenzionale, può essere fatta valere da entrambi i contraenti cfr. Cass. 25335/2018, nella quale si è dato atto della formazione di un giudicato interno sulla statuizione del giudice di merito in ordine alla necessità pattizia della forma scritta per i singoli ordini, cassandosi poi la successiva statuizione della Corte territoriale relativa alla possibilità di ratifica o convalida per mancata contestazione da parte dell’investitore . In tal caso, infatti, il principio di cui all’art. 1352 c.c., secondo cui la forma convenuta dalle parti per la futura stipulazione di un contratto si presume pattuita ad substantiam, è estensibile, giusta il richiamo operato dall’art. 1324 c.c., agli atti che seguono a quella stipulazione, come nell’ipotesi degli ordini suddetti, aventi natura negoziale v. Cass. n. 3950 del 2016 . Sempre questa Corte, nella pronuncia 10822/2016, ha affermato che, trattandosi di forma convenzionale ad substantiam, che non ammette equipollenti, non rileva che l’investitore fosse aliunde venuto a conoscenza o avesse acconsentito all’acquisto del prodotto finanziario, come invece invocato dalla banca, e che ove nel contratto quadro sia prevista una clausola che preveda per l’ordine di acquisto di norma la forma scritta, deve dichiararsi l’invalidità dell’ordine meramente verbale, fermo restando che l’ordine telefonico dev’essere registrato su supporto magnetico vd. anche l’art. 60 del Regol. Consob n. 11522 del 1998 e quello inviato tramite internet dev’essere specificamente attestato dalla banca . Nella pronuncia n. 28432/2011, tuttavia, questa Corte aveva già precisato che l’ulteriore norma dettata dal comma 2 dell’art. 60 del regolamento Consob vigente all’epoca dei fatti di causa - n. 11522/1998 -, nel fare obbligo agli intermediari di registrare su nastro magnetico o su altro supporto equivalente gli ordini impartiti telefonicamente dagli investitori, per un verso serve a ribadire la piena legittimità di ordini telefonici e, per altro verso, si limita a dettare una regola destinata a garantire ex post la ricostruibilita del contenuto di tali ordini , vale a dire una regola, cioè, operante sul piano della prova, ma non certo volta ad introdurre una qualsivoglia prescrizione di forma ad substantiam acti conf. Cass.25212/2015 . E, come rilevato nella pronuncia n. 3088/2018, non va confuso il piano della forma che, nella specie, riguarda la possibilità degli ordini orali di acquisto e di vendita all’intermediario con quella della prescrizione convenzionale, dettata dal contratto quadro sulla documentazione di tale forma ossia, con l’annotazione della telefonata su di un apposito registro tenuto dalla banca , atteso che, per quanto oggetto di convenzione inter partes, ai sensi dell’art. 1352 c.c., l’ordine orale impartito dall’investitore all’intermediario tale resta anche se di esso si prescrive un successivo adempimento formale l’annotazione predetta a cura del ricevente, su appositi registri, idonei ad agevolare la prova dell’esistenza e della consistenza di quegli ordini, senza che per questo si operi una trasformazione della forma orale in altra e diversa, neppure sub specie di forma ad probationem. In detta pronuncia si è pertanto affermato il seguente principio di diritto in tema di intermediazione finanziaria, ove la previsione contenuta nel contratto quadro richiami, ai sensi dell’art. 1352 c.c., la possibilità di dare all’intermediario ordini orali inerenti alle negoziazioni in valori mobiliari impartiti telefonicamente dal cliente, imponendo alla banca intermediaria di annotare l’ordine telefonico su un apposito registro, la prescrizione relativa all’annotazione sul registro non costituisce, un requisito di forma, sia pure ad probationem, degli ordini suddetti ma uno strumento atto a facilitare la prova - altrimenti più difficile - dell’avvenuta richiesta di negoziazione dei valori, con il conseguente esonero da ogni responsabilità quanto all’operazione da compiere conf. Cass. 1460/2019 . Ora, la clausola fatta valere dalla Corte d’appello stabiliva che gli ordini fossero conferiti di norma per iscritto , non dunque necessariamente per iscritto, con conseguente validità di ordini conferiti in forma verbale, prevedendo infatti che gli ordini potessero essere impartiti anche telefonicamente di conseguenza è del tutto infondata la tesi, fatta propria dalla Corte territoriale, circa l’esistenza, nel caso di specie, di un obbligo di forma scritta ad substantiam, essendo tale obbligo escluso dalla contemplata facoltà di impartire ordini per via telefonica e la modalità di annotazione non rappresenta un requisito forma, trattandosi di adempimento dettato al solo fine di agevolare la prova della richiesta di negoziazione dei valori mobiliari. La fondatezza di tale profilo, dirimente, rende superfluo l’esame dell’eccezione, sollevata dai controricorrenti, circa la novità della prospettazione in ordine ad una rinuncia, per fatti concludenti, alla forma scritta pattuita. 3. La seconda censura è, di conseguenza, assorbita. Preliminarmente, anche in questo caso l’eccezione, sollevata dai controricorrenti, di inammissibilità della doglianza per sua novità, è infondata, atteso che sono gli stessi controricorrenti a riconoscere che, sulla questione della nullità degli ordini di acquisto di obbligazioni argentine, vi è stato un rilievo officioso della nullità degli ordini perché impartiti oralmente, nonostante la previsione convenzionale dell’obbligo della forma scritta, da parte del giudice di primo grado, condiviso espressamente dalla Corte d’appello. La Corte territoriale, dopo avere affermato che l’ordine di sottoscrizione impartito oralmente, nonostante la previsione convenzionale dell’obbligo della forma scritta, era nullo, ha ritenuto di rilevare che, nella specie, vi era stata anche la mancata prova positiva dell’adempimento delle obbligazioni a suo carico a fronte di un’operazione non adeguata ed in particolare della necessità dell’ordine scritto del cliente, motivazione questa ribadita dalla Corte d’appello a supporto ulteriore della declaratoria di nullità degli ordini di investimento, che costituiva l’oggetto del contendere. L’accoglimento del primo motivo, in punto di non necessità della forma scritta, assorbe in ogni caso l’esame di tale doglianza. 4. Per tutto quanto sopra esposto, in accoglimento del primo motivo del ricorso, assorbito il secondo, va cassata la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte d’appello di Salerno, in diversa composizione. Il giudice del rinvio provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo, assorbito il secondo motivo, cassa la sentenza impugnata, con rinvio, anche in ordine alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte d’appello di Salerno, in diversa composizione.