Cassazione giudice del fatto processuale: necessaria la precisa indicazione degli atti da riesaminare e delle norme violate

La Corte di Cassazione, allorquando sia denunciato un error in procedendo , è anche giudice del fatto ed ha il potere di esaminare direttamente gli atti di causa tuttavia, non essendo il predetto vizio rilevabile ex officio , è necessario che la parte ricorrente indichi gli elementi individuanti e caratterizzanti il fatto processuale di cui richiede il riesame e, quindi, che il corrispondente motivo sia ammissibile e contenga, per il principio di autosufficienza del ricorso, tutte le precisazioni e i riferimenti necessari ad individuare la dedotta violazione processuale.

Con la pronuncia a Sezioni Unite del 26 febbraio, n. 5640/19, emessa relativamente ad una questione di giurisdizione, la Cassazione precisa che i limiti dei poteri di riesame, in sede di legittimità, qualora sia denunciato un error in procedendo, non possono comunque essere attivati d’ufficio ma presuppongono un’attività di parte volta alla individuazione degli atti da riesaminare e delle norme asseritamente violate. Il caso. La sentenza in commento interviene e risolve una interessante questione in tema di giurisdizione. Nel caso di specie, a fronte di una azione promossa a titolo di responsabilità aquiliana, il convenuto – nella sua qualità di erede del soggetto la cui responsabilità veniva invocata – denuncia la carenza della giurisdizione italiana in favore di quella svizzera, in ragione di un accordo intercorso tra le parti. La domanda risarcitoria viene accolta nei giudizi di merito ma il convenuto promuove ricorso per Cassazione sul rilievo che non sarebbe stata correttamente valutata la portata dell’accordo intercorso all’epoca al fine di rendere operativa la giurisdizione svizzera anzichè quella italiana. Error in procedendo ed esame della Cassazione. A fronte della domanda promossa di riesame della clausola contrattuale, il S.C. conferma la decisione assunta dalla Corte territoriale. Nel caso di specie, la questione era relativa all’applicazione dell’art. 4, comma 2, l. n. 218/1995 di riforma del diritto internazionale privato trattandosi di un denunciato fatto di responsabilità ex art. 2043 c.c., la competenza e la giurisdizione erano dettate dalla residenza del convenuto ai sensi dell’art. 2, comma 1, tit. II, sez. 1, della Convenzione di Lugano del 16 settembre 1988 . Ferma tale precisione, il S.C. sostiene la parte che impugna una sentenza con ricorso per cassazione per omessa pronuncia su una domanda o eccezione – come nel caso in esame - ha l'onere, per il principio di autosufficienza del ricorso, a pena di inammissibilità, di specificare in quale atto difensivo o verbale di udienza l'ha formulata, per consentire al giudice di verificarne la ritualità e tempestività, e quindi la decisività della questione pur configurando, infatti, la violazione dell'art. 112 c.p.c. un error in procedendo ”- per il quale la Corte di Cassazione è giudice anche del fatto processuale”- tale vizio non è rilevabile d'ufficio ed il potere-dovere della Corte di esaminare direttamente gli atti processuali non significa che la medesima debba ricercarli autonomamente, spettando, invece, alla parte indicarli. Error in procedendo ed impulso di parte. Il potere della Corte di cassazione, in tema di error in procedendo , di riesaminare in fatto la questione sollevata si esplica, quindi, nei limiti degli atti e documenti che, prodotti nel giudizio di merito, risultano acquisiti al processo. In particolare, il vizio di omesso esame di un documento decisivo non è deducibile in cassazione se il giudice di merito ha accertato che quel documento non è stato prodotto in giudizio, non essendo configurabile un difetto di attività del giudice circa l'efficacia determinante, ai fini della decisione della causa, di un documento non portato alla cognizione del giudice stesso. Intepretazione della domanda, errore in procedendo e poteri del giudice. Naturalmente la qualificazione della domanda spetta al giudice del merito ciò determina che, ove questi abbia espressamente ritenuto che una certa domanda era stata avanzata ed era compresa nel thema decidendum , tale statuizione, ancorché erronea, non può essere direttamente censurata in Cassazione per ultrapetizione, atteso che, avendo comunque il giudice svolto una motivazione sul punto - dimostrando come una certa questione debba ritenersi ricompresa tra quelle da decidere - il difetto di ultrapetizione non è logicamente verificabile prima di avere accertato che quella medesima motivazione sia erronea. In tal caso, il dedotto errore del giudice non si configura come error in procedendo , ma attiene al momento logico relativo all'accertamento in concreto della volontà della parte. Error in procedendo ed ammissibilità del ricorso. Come ulteriore passaggio, il S.C. precisa, inoltre, che l'esame degli atti del giudizio di merito da parte del Giudice di legittimità, ove sia denunciato un error in procedendo , presuppone comunque l'ammissibilità del motivo di censura, sicché, è necessario che nel ricorso stesso siano riportati, nei loro esatti termini, le norme che si ritengono violate e che avrebbero condotto ad una diversa soluzione. In particolare, la questione era relativa alla interpretazione dell’accordo tra le parti e la Cassazione rileva che la parte ricorrente non ha indicato quali sarebbero state le norme ermeneutiche violate e quali si sarebbero dovute applicare in luogo di quelle utilizzate dai giudici di merito per giungere alla decisione contestata. Error in procedendo ed arbitrato. In applicazione di quanto riferito poc’anzi, in una vicenda per certi versi analoga alla presente, la Cassazione ha ritenuto correttamente proposto – in punto di diritto processuale – il ricorso che, in ordine alla denunciata nullità di un lodo arbitrale, presentava specifiche censure all'accolta interpretazione nel giudizio di merito spettava quindi al S.C., in quel caso, riesaminare, anche attraverso la valutazione diretta degli elementi di fatto acquisiti al processo, la natura del medesimo arbitrato, e, ove ne accerti la ritualità, deve accogliere il ricorso demandando al giudice di rinvio la pronuncia su quella impugnazione. Error in procedendo e motivazione. Una delle ipotesi più invocate di error in procedendo riguarda la motivazione secondo la giurisprudenza, questa deve ritenersi solo apparente, con conseguente nullità della sentenza, quando, benché graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perché recante argomentazioni obiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento.

Corte di Cassazione, sez. Unite Civili, sentenza 29 gennaio – 26 febbraio 2019, n. 5640 Presidente Curzio – Relatore Genovese Fatti di causa 1. D.C.F. e R. , allegando di aver consegnato rilevanti somme di denaro ad V.A. , perché fossero investite mediante il loro versamento su alcuni conti correnti accesi in banche svizzere, hanno agito davanti al Tribunale di Genova per chiedere il risarcimento dei danni patiti, e quantificati in un milione di Euro, nei riguardi della signora T.A. , l’erede del V. , accusato di essersi appropriato di quelle somme. 2. La convenuta ha eccepito il difetto di legittimazione di D.C.F. perché aveva ceduto il proprio credito al figlio R. e la carenza di giurisdizione, nonché l’incompetenza per territorio, del giudice adito, per l’esistenza di una pattuizione di deroga della giurisdizione per le controversie come quella relative alla procura data, per eseguire gli investimenti delle somme nelle Banche svizzere, al V. , oltre che l’infondatezza della pretesa, nel merito. 3. Secondo il giudice di primo grado Tribunale di Genova, sentenza non definitiva, n. 117 del 2012 , poiché l’azione proposta era fondata su un ipotizzato illecito extracontrattuale, costituito dal reato di appropriazione indebita o di quello della truffa, non già sull’altra ipotesi, quella basata sul conferimento del mandato all’investimento e sulla esecuzione delle relative obbligazioni da esso discendenti, era perciò stesso sussistente la competenza territoriale di esso Tribunale, basata sul foro della residenza della convenuta, e la giurisdizione italiana, ai sensi dell’art. 2, comma 1, tit. 2, sez. 1a, della Convenzione di Lugano del 16 settembre 1988, ratificata dall’Italia e dalla Svizzera. 3.1. Secondo tale previsione la giurisdizione tra i due Stati è determinata dal Paese di domicilio del convenuto, a prescindere dalla sua nazionalità. 3.2. Il Tribunale, con la sentenza definitiva n. 4184 del 2012 , affermata la carenza di legittimazione di D.C.F. , per i fatti eccepiti dalla convenuta, ha condannato la signora T. al pagamento di una minor somma di denaro rispetto a quella richiesta , oltre accessori, ritenendo provata l’appropriazione da parte del V. di una parte soltanto degli importi per l’esistenza di una pluralità di elementi indiziari, aventi valore presuntivo e costituenti la prova del transito di una parte delle somme dirette verso i conti cifrati dei D.C. , accesi presso la Banca svizzera Gesfid denominati e , sui propri conti cointestati anche alla moglie, la signora T. , denominati e , aperti presso la Banca svizzera Arner, e utilizzati per le spese personali. 4. L’appello della soccombente T. avverso le due sentenze del Tribunale è stato, a sua volta, respinto dalla Corte d’appello di Genova che, con la sentenza in questa sede impugnata, ha confermato le statuizioni della pronuncia di primo grado e ha compensato le spese del grado. 4.1. In ordine alle doglianze relative alla giurisdizione ed alla competenza, la Corte ha condiviso la qualificazione della domanda come azione extracontrattuale, ai sensi dell’art. 2043 cod. civ. e, richiamato il tenore testuale della clausola derogatoria Per quanto concerne la costituzione e la validità della presente procura, come pure per gli effetti conseguenti all’esecuzione della stessa, viene convenuto sia sottoposta esclusivamente al diritto svizzero e che eventuali controversie verranno giudicate secondo quest’ultimo. Quale giurisdizione esclusiva in caso di controversia tra le parti e/o Gesfid viene stabilito il luogo della sede interessata della Gesfid , ha affermato che essa non avrebbe portata generalizzata ma una limitata operatività, riferibile alle sole controversie derivanti o inerenti il contratto di mandato, assunto come mero fatto , e particolarmente quelle relative alla costituzione e validità della procura e alla sua esecuzione, con esclusione del caso della commissione di un reato da parte del mandatario infedele, consumato ai danni del mandante. 4.1.1. Il giudice distrettuale ha avuto modo di notare che la pattuizione lega la giurisdizione esclusiva alla sede di Gesfid in caso di controversia tra le parti e/o Gesfid viene stabilito il luogo della sede interessata della Gesfid , dove erano stati aperti i conti cifrati e , di pertinenza della parte attrice, mentre l’appropriazione indebita aveva riguardato i fondi bonificati sul conto , acceso dal V. presso la Banca Arner. 4.1.2. Egli ha concluso che la competenza si radicava in base al foro della residenza del convenuto, quale forum destinatae solutionis. 4.2. Il giudice di appello ha poi escluso la prescrizione quinquennale del credito azionato con citazione del 12 gennaio 2010, ai sensi dell’art. 2947 c.c., comma 3, essendo intervenuta l’estinzione del reato per la morte del V. , in data 8 novembre 2007. 4.3. Nel merito, ha affermato che era stata assicurata al processo la prova presuntiva dell’appropriazione indebita da parte del mandatario, essendo acquisito in atti che i fondi dei D.C. transitarono su conti del V. particolarmente, sul conto di Banca Arner, che i mandanti ignoravano essere intestato non a loro ma al mandatario , e non rientrarono più nella loro disponibilità. 4.3.1. La Corte territoriale ha concluso la sua pronuncia affermando che l’acquisizione della prova era stata raggiunta attraverso gli elementi presuntivi indicati dal Tribunale, non essendo applicabile in sede civile il principio penalistico che richiede la prova oltre ogni ragionevole dubbio riferimento a Cass. n. 10285 del 2009 . 5. Per la cassazione di tale sentenza la signora T.A.M. ha proposto ricorso, con atto notificato il 3 novembre 2017, sulla base di quattro motivi. 4.1. D.C.R. ha resistito con controricorso. 4.2. Il P.G., nella persona dell’Avv. Gen., dr. Renato Finocchi Ghersi, ha depositato requisitoria scritta con la quale ha concluso affinché la Corte dichiari inammissibile o infondato il ricorso. Ragioni della decisione 1. Con il primo mezzo di cassazione difetto di giurisdizione del Giudice italiano art. 360 c.p.c., n. 1 , la ricorrente si duole della decisione della Corte territoriale che ha affermato la sussistenza della giurisdizione italiana, a suo dire, in violazione della clausola derogatoria, il cui tenore letterale si estenderebbe a tutti gli atti esecutivi della procura che quella pattuizione contiene e, più in generale, all’esercizio dei poteri conferiti dal mandante, indipendentemente dalla natura di tali atti esecutivi negoziali o meri atti leciti o illeciti fonte di responsabilità contrattuale o extracontrattuale . 1.1. La ricorrente ritiene erronea la soluzione data dai giudici di merito in quanto, nel ricorso per sequestro conservativo ante causam versato in atti , i ricorrenti D.C. avevano chiaramente prospettato al giudice il fatto secondo cui il trasferimento delle somme dai conti aperti presso la Banca Gesfid al conto in essere presso Banca Arner sarebbe stato il frutto della loro volontà, ossia un atto esecutivo del mandato ad amministrare conferito, non un’iniziativa personale del V. che aveva intestato il conto a sé medesimo . 1.2. Ella invoca, pertanto, il precetto contenuto nella L. n. 218 del 1995, art. 4, comma 2, sussistendo sia il requisito della deroga scritta e sia la disponibilità del diritto di credito ex art. 2043 c.c. azionato nonché la propria mancata acquiescenza alle avverse statuizioni in materia di giurisdizione L. n. 218 del 1995, art. 11 e chiede la cassazione senza rinvio della sentenza impugnata. 2. Con il secondo mezzo violazione e falsa applicazione dell’art. 2947 c.c., commi 1 e 3, in combinato disposto con gli artt. 1 e 42 c.p. art. 360 c.p.c., n. 3 la ricorrente deduce la mancata applicazione della regola in materia di prescrizione dei diritti, essendo decorso nel caso in esame il termine quinquennale previsto dall’art. 2947 c.c., comma 1, per le obbligazioni da atto illecito. 2.1. Ella ritiene che vi sia stato un errore nel fatto che i giudici di merito abbiano escluso la causa estintiva facendo applicazione dell’art. 2947, comma 3, così dando per scontato la natura criminosa dell’illecito ascritto al V. senza un accertamento della fattispecie di reato e prescindendo da esso. 3. Con il terzo Omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione fra le parti l’effettiva presenza degli estremi di reato nella condotta tenuta da V.A. , ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5 la ricorrente lamenta il difetto motivazionale, costituito dall’omissione dell’effettiva individuazione del fatto-reato al quale fosse riconducibile la condotta del V. , comprensivo della necessaria verifica degli elementi costitutivi di esso, e pertanto anche dell’applicazione della prescrizione al diritto di credito azionato. 4. Con il quarto violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2947 c.c., commi 1 e 3, in combinato disposto con gli artt. 1, 42 e 43 nonché art. 646 c.p. art. 360 c.p.c., n. 3 la ricorrente critica la decisione giudiziale per l’omesso riferimento alla presenza di una condotta integrativa del fatto-reato, riferita ad un caso di appropriazione indebita, senza che sia stata indagata ed accertata, neppure incidenter tantum, l’esistenza di una tale condotta e i restanti requisiti per l’affermazione della fattispecie di cui all’art. 646 c.p 5. Il primo motivo pone al centro della discussione il problema della sussistenza della giurisdizione italiana e della sua valida deroga, ai sensi della L. n. 218 del 1995, art. 4, comma 2, sussistendo sia la prova scritta e sia la disponibilità del diritto di credito da illecito aquiliano , sulla base di una parziale contestazione di fatti denunciati in causa e di una diversa interpretazione della clausola, cosicché la scelta negoziale della giurisdizione elvetica si estenderebbe a tutti gli atti esecutivi della procura che quella pattuizione contiene e, più in generale, proprio all’esercizio dei poteri conferiti dal mandante, indipendentemente dalla natura degli atti esecutivi del mandato se negoziali o meri atti se leciti o illeciti se fonte di responsabilità contrattuale o extracontrattuale . 5.1. Si è già detto che la ricorrente ritiene erronea la soluzione data dai giudici di merito in quanto glì attori avevano chiaramente prospettato al giudice il fatto che il trasferimento delle somme dai conti aperti presso la Banca Gesfid al conto in essere presso Banca Amer sarebbe stato il frutto della loro volontà, ossia un atto esecutivo del mandato ad amministrare conferito al V. , e non già un’iniziativa personale di quest’ultimo che, tuttavia, aveva intestato il conto bancario a sé medesimo . 5.2. Ha, tuttavia, osservato il PG che il ricorso, pur prospettando una diversa opzione interpretativa, non indica quali siano le norme di ermeneutica contrattuale violate nella specie dal giudice di merito e si traduce in una indagine del fatto che è preclusa in sede di legittimità. 6. Va richiamato il principio secondo cui, ogni qual volta si tratti di risolvere questioni di competenza o di giurisdizione e in ogni altro caso in cui l’indagine sia diretta ad accertare se il giudice di merito sia incorso in un error in procedendo, la Corte di Cassazione è giudice anche del fatto Così, ad esempio, quando una pronuncia arbitrale sia stata impugnata dinanzi all’autorità giudiziaria e sia sorta questione se si tratti di arbitrato rituale o irrituale, ossia sia sorta una questione di competenza rilevabile anche di ufficio, la Corte di Cassazione può compiere un autonomo accertamento della volontà dei compromittentì e non è vincolata dal convincimento espresso al riguardo dai giudici di merito nella sentenza impugnata Sez. U, Sentenza n. 3195 del 1969 Sez. 1, Sentenza n. 1738 del 1988 . 6.1. Alla luce di esso, non rileva, dunque, ai fini dell’accertamento dell’ammissibilità del primo motivo individuazione della giurisdizione , la mancata specificazione dei criteri ermeneutici che si assumono violati da parte di quel ricorrente che come nella specie non abbia indicato i criteri, richiamati dagli artt. 1362 c.c. e ss., violati dal giudice di merito nell’esame della clausola, svolto per stabilire l’area degli atti esecutivi della procura che la volontà negoziale intendeva portare, in caso di controversia, all’esame del giudice elvetico. 6.2. Tuttavia, il primo mezzo di cassazione si rivela ugualmente inammissibile, alla luce dell’elaborazione compiuta dalla Corte con riferimento al problema dell’accesso ai fatti di causa, in relazione ai quali compiere l’esame e verificare la loro sussumibilità nella clausola derogatoria della giurisdizione negoziata tra i D.C. ed il V. e formalizzata nella clausola sopra riportata contenuta nei contratti di mandato all’investimento di somme di denaro, presso banche svizzere. 6.2.1. Questa Corte Cass. Sez. 1 -, Sentenza n. 2771 del 2017 ha condivisibilmente affermato che Essa, allorquando sia denunciato un error in procedendo , è anche giudice del fatto ed ha il potere di esaminare direttamente gli atti di causa tuttavia è necessario che la parte ricorrente indichi gli elementi individuanti e caratterizzanti il fatto processuale di cui richiede il riesame e, quindi, che il corrispondente motivo sia ammissibile e contenga, per il principio di autosufficienza del ricorso, tutte le precisazioni e i riferimenti necessari ad individuare la dedotta violazione processuale. Infatti, il potere-dovere della Corte di esaminare direttamente gli atti processuali non significa che la medesima debba ricercarli autonomamente, spettando, invece, alla parte indicarli. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 978 del 2007 . 6.3. Orbene, nel caso in esame, manca nel ricorso la delimitazione del fatto materiale in relazione al quale va verificato il vizio processuale, poiché l’impugnazione proposta accenna soltanto ad alcuni fatti, contenuti peraltro nel ricorso cautelare ante causam proposta dai D.C. , senza alcun riferimento alla complessità delle allegazioni svolte nel corposo atto di citazione, notificato e portato all’esame del Tribunale di Genova dagli attori, oltre che alle attività da loro documentate nel corso della causa e verificate dal giudice di merito . 6.4. In sostanza, la verifica del fatto processuale da parte della Corte di Cassazione non è libera e, soprattutto, non è svincolata dalle deduzioni delle parti, contenute nel ricorso per cassazione, che segnalano le pretese omissioni in ordine alla loro verifica da parte del giudice di merito o il travisamento delle richieste a suo tempo direttegli , dovendo il controllo essere alimentato dalla puntuale ricostruzione della domanda giudiziale e della sua causa petendi, così come enunciate nell’atto introduttivo del giudizio e verificate a seguito dell’eccezione sollevata dalla parte convenuta. 6.4.1. Nel caso qui esaminato, invece, si richiamano alcuni fatti contenuti nel ricorso ante causam e si ignorano quelli, svolti per molte pagine, nell’atto di citazione che hanno costituito la base per la decisione del Tribunale, confermata dalla Corte territoriale, senza che sia indicato l’esatto riscontro del fatto alternativo la cui puntuale verifica avrebbe condotto la Corte di legittimità ad accedere alla diversa soluzione eccepita. 6.5. Il primo motivo di ricorso deve essere perciò dichiarato inammissibile, alla luce del seguente principio di diritto ogni qual volta si tratti di risolvere una questione di giurisdizione così come in ogni altro caso in cui l’indagine sia diretta ad accertare se il giudice di merito sia incorso in un error in procedendo , la Corte di Cassazione è giudice anche del fatto ed ha il potere di esaminare direttamente gli atti di causa tuttavia, non potendo la Corte ricercare e verificare a suo piacimento i documenti interessati dalla verifica, è necessario che la parte ricorrente indichi gli elementi individuanti e caratterizzanti il fatto processuale di cui richiede il riesame e, quindi, che il corrispondente motivo contenga tutte le precisazioni e i riferimenti necessari a comprendere la dedotta violazione processuale e a procedere alla verifica dell’esistenza della soluzione alternativa a quella praticata dai giudici di merito, secondo la prospettazione alternativa del ricorrente. 7. I restanti tre motivi di ricorso attengono a questioni di diritto sostanziale, che non formano oggetto di contrasto interpretativo o di massima di particolare importanza art. 374 c.p.c., comma 2 e vanno rimesse per ripartizione tabellare all’esame della Terza sezione civile, che regolerà anche le spese di questo giudizio. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il primo motivo del ricorso e rimette l’esame dei restanti altri alla Terza sezione civile di questa stessa Corte. Spese al definitivo.