L’acquisizione del fascicolo di primo grado d’ufficio è rimessa, in generale, alla discrezione del Giudice dell’impugnazione. La Cassazione, però, riscontra un’eccezione in tema di verifica della procura conferita al difensore.
Sul punto la Cassazione con ordinanza n. 27691/17 depositata il 21 novembre. Il caso. La Corte d’Appello dichiarava inammissibile il ricorso proposto da Equitalia avverso la sentenza di primo grado, che aveva respinto la domanda di insinuazione tardiva al passivo del fallimento di una società. Secondo la Corte territoriale l’appellante non era rappresentato da alcun difensore, in quanto la procura non risultava né dall’atto di appello né dal fascicolo di primo grado, né da produzione successiva. Avverso detta decisione ha proposto ricorso per cassazione Equitalia lamentando la violazione dell’art. 347 c.p.c. Forme e termini della costituzione in appello per l’omessa acquisizione integrale del fascicolo di primo grado. Necessaria acquisizione dell’intero fascicolo. Rileva la Suprema Corte che insinuazione tardiva di credito da parte della ricorrente è stata trattata in fase contenziosa in quanto non era stato possibile l’ammissione de plano per l’opposizione del curatore. In questi casi è previsto che per il giudizio debba essere nominato un avvocato per garantire adeguata difesa tecnica. Per questo motivo, secondo la Cassazione, è errata l’acquisizione da parte della Corte territoriale del solo fascicolo dell’insinuazione originaria, non comprendente gli atti di costituzione della successiva fase contenziosa ed in particolare la necessaria procura ritualmente conferita negli atti esclusi. In ragione di ciò l’assenza di procura rilevata d’ufficio dai Giudici di merito è incoerente con l’art. 347 c.p.c. in quanto, in generale, l’acquisizione del fascicolo di primo grado d'ufficio è rimessa alla discrezione del Giudice dell’impugnazione e può essere oggetto di ricorso per cassazione solo ove si risconti che il Giudice di merito non abbia trattato elementi decisivi contenuti nel fascicolo stesso. Tuttavia, ove, come nella specie, l’acquisizione consenta di verificare l’apposizione, a margine del ricorso introduttivo, della procura conferita per tutti i gradi di giudizio, i Giudici devono disporre l’acquisizione del fascicolo di primo grado, non potendo la mancanza di procura nella copia autentica di tale ricorso, presente nel fascicolo di parte dell’appellante, escludere l’esistenza della medesima procura nell’originale dell’atto inserito nel fascicolo di primo grado . La Corte ha osservato infine che non può essere dichiarata nullità per mancanza di produzione di copia di procura in quanto la nullità dell’appello può configurarsi solo in caso di omissione espressamente prevista dall’art. 164 c.p.c In conclusione la Cassazione ha accolto il ricorso e rinviato alla Corte d’Appello in diversa composizione.
Corte di Cassazione, sez. VI Civile – 1, ordinanza 13 luglio – 21 novembre 2017, n. 27691 Presidente Scaldaferri – Relatore Ferro Fatti di causa Rilevato che 1. Equitalia Sud s.p.a. e F.F.F. impugnano la sentenza App. Roma 30.3.2015, in RG6614/2010 con cui è stato dichiarato inammissibile l’appello, già proposto dalla prima in allora Equitalia Gerit s.p.a. , avverso la sentenza Trib. Roma 13.7.2010, n. 15539 - che aveva respinto la domanda di insinuazione tardiva per Euro 1.280.294,07 al passivo del fallimento omissis s.r.l. in ciò escludendo che l’appellante fosse rappresentata da valida procura 2. il collegio rilevò che la procura al difensore avvocato F. non risultava né in calce all’atto di appello, né dal fascicolo di primo grado, né da produzione successiva, cui pure la parte era stata invitata 3. da tale rilevato limite conseguiva altresì la condanna in proprio dell’avvocato F. alle spese processuali in favore della curatela costituita 4. con i cinque motivi si deduce l’erroneità del provvedimento ove ha negato la sussistenza della procura, che in realtà risultava conferita da Equitalia all’avvocato F. per ogni stato e grado nel giudizio allorché, in sede di insinuazione tardiva, il curatore si era opposto all’ammissione de plano del credito, dunque instaurandosi da quel momento la fase contenziosa, mentre la corte d’appello, nell’ordinare l’acquisizione del fascicolo formatosi avanti al tribunale, aveva preso in esame solo la istanza, sottoscritta dal funzionario abilitato all’insinuazione e non anche gli atti di costituzione per la predetta fase contenziosa 5. in particolare, le censure investono la violazione dell’articolo 347 c.p.c., per l’omessa acquisizione integrale del fascicolo di primo grado, l’articolo 182 c.p.c., non avendo il giudice dell’appello dato alla parte il termine per produrre l’atto mancante, la cui assenza peraltro mai era stata contestata dalla curatela, nonché l’articolo 41 d.lgs. n. 112/1999, avendo la corte trascurato che l’agente della riscossione nella insinuazione tardiva trattata in sede contenziosa deve costituirsi a mezzo di legale, conseguendone l’erroneità anche della condanna alle spese in proprio dell’avvocato F. e comunque la fondatezza della domanda, in riforma della solo parziale ammissione del credito disposta dal tribunale. Ragioni della decisione Considerato che 1. il giudizio nasce dalla insinuazione tardiva di credito recata dal concessionario, abilitato ai sente dell’articolo 41 d.lgs. n. 112 del 1999 a proporre con proprio funzionario la relativa domanda che, ai sensi dell’articolo 101 l.f. ratione temporis vigente, viene trattata in fase contenziosa ove non sia possibile l’ammissione de plano, come accaduto nella vicenda, per l’opposizione del curatore 2. la prosecuzione del predetto giudizio implica per il ricorrente di doversi dotare della adeguata difesa tecnica, consistente nella nomina di avvocato, circostanza che rende effettivamente errata l’acquisizione del fascicolo di primo grado, disposta dal giudice d’appello ai fini di conseguire il riscontro di detta procura ma circoscritta al solo prelievo del fascicolo dell’insinuazione originaria, che - già per prospettazione dell’appellante, oltre che per la natura bifasica del giudizio di primo grado - poteva anche non includere altresì la procura 3. il rilievo d’ufficio dell’assenza della procura, nonché della mancata produzione in giudizio, appare pertanto incoerente alla luce della apparente violazione dell’articolo 347 c.p.c., posto che dalla mancata acquisizione dell’intero fascicolo di primo grado, compresi gli atti della fase contenziosa e decisoria, e tenuto conto che della procura dava atto la stessa sentenza di tribunale, è scaturita la conseguenza dell’inammissibilità dell’appello, per tale sola circostanza di omesso riscontro 4. va perciò ribadito il principio, cui dare continuità, per cui l’acquisizione del fascicolo di ufficio di primo grado, ai sensi dell’articolo 347 cod. proc. civ., è affidata all’apprezzamento discrezionale del giudice dell’impugnazione, con la conseguenza che l’omessa acquisizione, cui non consegue un vizio del procedimento di secondo grado né della relativa sentenza, può essere dedotta come motivo di ricorso per cassazione solo ove si adduca che il giudice di appello avrebbe potuto o dovuto trarre dal fascicolo stesso elementi decisivi su uno o più punti controversi della causa, non rilevabili aliunde , e specificamente indicati dalla parte interessata. Tuttavia, ove, come nella specie, l’acquisizione consenta di verificare l’apposizione, a margine del ricorso introduttivo, della procura conferita per tutti i gradi di giudizio, i giudici d’appello devono disporre l’acquisizione del fascicolo di primo grado, non potendo la mancanza di procura nella copia autentica di tale ricorso, presente nel fascicolo di parte dell’appellante, escludere l’esistenza della medesima procura nell’originale dell’atto inserito nel fascicolo di primo grado. Né la nullità potrebbe conseguire alla mancata produzione di una copia della procura, non sussistendo un tale onere in capo all’appellante e potendo, d’altra parte, configurarsi la nullità dell’appello solo in presenza delle omissioni tassativamente previste dall’articolo 164 cod. proc. civ., applicabile in forza del rinvio operato dall’articolo 359 dello stesso codice. Cass. 24437/2007 e conf. 7237/2006, 688/2010, 10123/2011 il ricorso è, pertanto, fondato, conseguendo dalla relativa cassazione e rinvio il dovere da parte della corte di esperire le verifiche preliminari omesse, eventualmente poi procedendo all’esame del merito. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione.