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CIVILE e PROCESSO

mediazione | 03 Novembre 2017

Plauso del Parlamento europeo all’Italia dove il ricorso alla mediazione è sei volte superiore al resto dei paesi

di Fabio Valerini - Assegnista di ricerca in diritto processuale civile

Il Parlamento europeo ha approvato il 12 settembre 2017 una Risoluzione sull'attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale. La Risoluzione, dopo un bilancio generale, invita gli Stati membri ad impegnarsi di più per diffondere il ricorso alla mediazione.

Mancanza di risultati… E’ evidente che gli obiettivi enunciati all'art. 1 della direttiva sulla mediazione, vale a dire promuovere il ricorso alla mediazione e in particolare garantire «un'equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario», non sono stati raggiunti, visto che la mediazione è utilizzata mediamente in meno dell'1 % dei casi nei tribunali della maggior parte degli Stati membri.

L’eccezione italiana… Ma in quella Risoluzione emerge con chiarezza l’apprezzamento europeo per la scelta dell’Italia in materia di mediazione obbligatoria che ha portato ad un ricorso al procedimento di mediazione ben sei volte superiore al resto d’Europa disciplinando, oltre i casi transfrontalieri (oggetto della direttiva) anche i casi puramente nazionali.

… per via dell’obbligatorietà (?) Risultato che deriva, molto probabilmente, dalla scelta italiana di rendere obbligatoria la mediazione per un certo numero di materia (art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010) ma anche di parte della giurisprudenza di applicare le sanzioni per la mancata partecipazione al procedimento di mediazione.
Certamente quello dell’obbligatorietà (e delle sanzioni) resta un tema discusso come ricorda anche la Commissione europea nel suo studio laddove sottolinea proprio come «la questione dell'obbligatorietà o meno della mediazione è controversa»: c’è chi ritiene che la non obbligatorietà della mediazione ne ostacola la promozione e chi ritiene che per sua natura la mediazione può essere solo volontaria per poter funzionare correttamente.
Ma la maggior parte dei portatori di interessi è favorevole a un approccio più coercitivo nei confronti della mediazione anche perché diversamente – secondo me - non avremmo risultati apprezzabili nella direzione di un cambio di mentalità (come l’esperienza statistica negativa del periodo di non obbligatorietà dopo la nota sentenza della Corte Costituzionale dimostra in modo inequivoco).
E soprattutto – a leggere i dati statistici della mediazione in Italia – i risultati in termini di accordi sono importanti quando le parti si siedono intorno al tavolo anche perché la volontarietà deve essere predicata con riferimento al risultato finale (l’accordo) e non già all’occasione per sedersi intorno al tavolo.
Ed infatti, la Risoluzione muove proprio dalla premessa «che la direttiva 2008/52/CE è stata un'importante pietra miliare per quanto riguarda l'introduzione e l'uso delle procedure di mediazione nell'Unione europea» sottolineando però che «la sua attuazione differisc[e] notevolmente tra gli Stati membri, in funzione della previa esistenza o meno di sistemi di mediazione nazionali, e che alcuni Stati membri hanno optato per un'applicazione relativamente letterale delle sue disposizioni, altri per una revisione approfondita di modalità alternative di risoluzione delle controversie (come, ad esempio, nel caso dell'Italia, dove il ricorso alla procedura di mediazione è sei volte superiore rispetto al resto d'Europa), mentre altri ancora hanno ritenuto che le disposizioni nazionali in vigore fossero già in linea con la direttiva sulla mediazione».

Necessario un cambio di mentalità. Il Parlamento ricorda anche come sia necessario favorire un cambio di mentalità che favorisca il ricorso alla mediazione che potrà avvenire innanzitutto tramite una maggiore diffusione della conoscenza dell’esistenza dell’istituto da parte dei cittadini e delle imprese, oggi scarsa, e con un sistema statistico efficiente che consente di avere una banca dati affidabile.
Ed infatti, «le difficoltà emerse nella fase di trasposizione della direttiva riflettono in larga parte le divergenze di cultura giuridica tra gli ordinamenti nazionali» e che quindi «occorre […] dare priorità al cambiamento di mentalità giuridica attraverso lo sviluppo di una cultura della mediazione basata sulla risoluzione amichevole delle controversie […] considerando che la mediazione, in quanto procedura extragiudiziale alternativa, volontaria e confidenziale, può essere uno strumento utile per alleviare il carico dei sistemi giudiziari».
Del resto «la mediazione può garantire una risoluzione extragiudiziale delle controversie rapida e con un buon rapporto costi-efficacia, grazie a procedure adeguate alle necessità delle parti» specialmente nella materia del diritto di famiglia (specialmente per i casi di sottrazione di minore).
Ma – raccomanda il Parlamento – «il sistema di mediazione deve essere un sistema di qualità: occorrerà quindi elaborare norme di qualità a livello di Unione relative alla fornitura di servizi di mediazione, segnatamente sotto forma di norme minime a garanzia della coerenza» (in Italia ricordiamo che il Ministero della Giustizia aveva opportunamente avviato una consultazione proprio su questo tema di cui, però, si sono perse le tracce).

Il problema dell’esecutività degli accordi. C’è poi un punto critico che il Parlamento sottolinea ed attiene alla circolazione degli accordi di mediazione nei vari paesi: ed infatti, «un accordo raggiunto dalle parti in uno Stato membro è, di norma, subordinata all'omologazione di un'autorità pubblica [come in Italia, ad esempio, dove si applica l’art. 12 d.lgs. 28/2010, nda] , il che dà origine a costi supplementari e richiede molto tempo per le parti dell'accordo, e può pertanto influire negativamente sulla circolazione di accordi di mediazione esteri, soprattutto nel caso di controversie minori».

Evitare rischi per le parti deboli. Ecco allora che per il Parlamento «raccomanda al riguardo alla Commissione e agli Stati membri di applicare e mettere in atto misure di salvaguardia adeguate nei processi di mediazione al fine di limitare i rischi per le parti più deboli e proteggerle da eventuali abusi di processo o di posizione imputabili alle parti più forti, nonché di fornire dati statistici pertinenti ed esaustivi; sottolinea inoltre l'importanza di assicurare il rispetto di criteri di equità in materia di costi, con particolare riguardo alle tutele per le categorie svantaggiate; osserva tuttavia che la mediazione potrebbe perdere attrattività e valore aggiunto se dovessero essere introdotti standard troppo stringenti per le parti».
E ciò sulla base dell’indicazione del relatore che aveva richiamato l’attenzione su ciò, che «chi raccomanda, richiede o conduce mediazioni provveda affinché le parti più deboli non risolvano una controversia senza comprendere i propri diritti legali e che le parti più potenti non ricorrano alle procedure di risoluzione rapide, inclusa la mediazione, per ovviare ai loro obblighi legali o per migliorare impropriamente la loro posizione giuridica a danno delle altre parti».
Un tema quest’ultimo su cui dover riflettere con attenzione (anche alla luce della recente sentenza della Corte di Giustizia sulla non obbligatorietà dell’avvocato nelle mediazione di consumo) una volta, però, approfondito due temi troppe volte obliterati.
Il primo: la distinzione fondamentale tra mediazione della c.d. small claims e la mediazione per le altre controversie perché i problemi sottesi di accesso alla giustizia sono profondamente diversi.
Il secondo (connesso anche al primo): l’efficienza della mediazione è direttamente proporzionale all’efficienza della giustizia civile (ma anche dell’amministrazione in generale).