Al fine dell'ammissibilità del ricorso per Cassazione proposto da chi non sia stato parte nel giudizio di merito, questi deve allegare la propria legitimatio ad causam, deducendo di essere subentrato nella medesima posizione del proprio dante causa.
Così la Corte di Cassazione con l'ordinanza n. 15414/17 depositata il 21 giugno. Il caso. Nel gennaio 2015 la Corte di Appello di Napoli dichiarava inammissibile l’atto di appello proposto da Ina Assitalia Assicurazioni s.p.a poi Generali Italia s.p.a , non essendo stata fornita la prova da parte dell’appellante della legittimazione ad agire. Il giudice di secondo grado, infatti, aveva rilevato che nell’atto di impugnazione la società aveva dichiarato di essere subentrata alla società fusa per incorporazione Assitalia Le Assicurazioni d’Italia s.p.a che, nella procura, risultava richiamato un atto di fusione per incorporazione Assitalia Le Assicurazioni d’Italia s.p.a e Ina Vita s.p.a, ma, tuttavia, non prodotto e allegato all’atto di impugnazione e che la parte appellante, sebbene sollecitata d’ufficio, non aveva fornito la prova della legitimatio ad causam . Avverso la sentenza non notificata del giudice di secondo grado, la Generali Italia s.p.a proponeva ricorso per Cassazione fondato su due motivi. La controparte resisteva in giudizio con controricorso e con ricorso incidentale affidato ad un unico motivo. La Generali Italia s.p.a depositava controricorso al ricorso incidentale e memoria. La fusione di società comporta alcun fenomeno di tipo successorio tra soggetti giuridici distinti? I Supremi Giudici hanno provveduto all’esame congiunto dei due motivi per ragioni di connessione logica. Ad avviso della Generali Italia s.p.a la decisione di inammissibilità dell’appello sostenuta dalla Corte territoriale avrebbe violato l’art. 2054- bis c.c. poiché non avrebbe preso in considerazione il fatto che, a seguito della riforma della disciplina societaria operata nel 2003, l’operazione di fusione di società non comporta alcun fenomeno di tipo successorio tra soggetti giuridici distinti. Pertanto, non accade l’estinzione di uno dei soggetti e la sua sostituzione con un soggetto nuovo, bensì si verifica soltanto una vicenda di carattere meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur se in un nuovo assetto organizzativo. Conseguentemente, si determina la prosecuzione della società risultante dalla fusione ovvero della società incorporante in tutti i rapporti, anche di tipo processuale, anteriori alla fusione stessa. I giudici della legittimità dichiarano inammissibile la censura ritenendo che essa non colga la ratio decidendi , considerato che il giudice di Appello non ha affatto fondato il difetto di legitimatio ad causam sull’autonoma soggettività delle società prima e dopo l’operazione di fusione, quanto piuttosto sulla mancanza di prove, non avendo - la società – provveduto ad ottemperare alla produzione dell’atto pubblico attestante l’intervenuta fusione tra Assitalia Le Assicurazioni d’Italia s.p.a e Ina Vita s.p.a. Nel richiamarsi a precedenti pronunce, la Suprema Corte ribadisce il principio secondo il quale, al fine dell'ammissibilità del ricorso per Cassazione proposto da chi non sia stato parte nel giudizio di merito, questi deve allegare la propria legitimatio ad causam , deducendo di essere subentrato nella medesima posizione del proprio dante causa. Pertanto, qualora il ricorrente sia una società che assuma di derivare, per fusione o trasformazione, da altra società che aveva partecipato al giudizio, questa deve dare la dimostrazione della sua derivazione dalla società preesistente. Nel caso di specie era stato rilevato che il soggetto appellante appariva formalmente diverso da quello che aveva partecipato al giudizio in primo grado. Pertanto, una volta sollevata la questione nel corso dei gradi di merito e assegnato dal giudice un termine per regolarizzare il difetto di legittimazione, ovvero per comprovare l’allegata legittimazione, qualora la parte interessata abbia omesso di fornire la prova richiesta, il giudice del merito correttamente definisce in rito la causa con declaratoria di inammissibilità dell’atto introduttivo o di impugnazione per difetto di prova della legittimatio ad causam . I giudici della Suprema Corte lo considerano inammissibile, considerato che il ricorrente incidentale si era limitato a richiedere, nel caso di accoglimento del ricorso principale, che la causa venisse rimessa al giudice del rinvio, al fine di esaminare i motivi di appello incidentale. Il legislatore, infatti, prevede che il ricorso deve contenere, a pena di inammissibilità i motivi per i quali si chiede la cassazione, con l'indicazione delle norme di diritto su cui si fondano art. 366, comma 1, n. 4, c.p.c. . Conclusione. I giudici della legittimità, con l’ordinanza n. 15414 dichiarano inammissibile sia il ricorso principale che quello incidentale, disponendo l’integrale compensazione delle spese processuali di legittimità. La Suprema Corte da, altresì, atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale e di quello incidentale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello dovuto per il ricorso principale e incidentale.
Corte di Cassazione, sez. VI Civile – 3, ordinanza 19 gennaio – 21 giugno 2017, n. 15414 Presidente Amendola – Relatore Olivieri In fatto Premesso La Corte d’appello di Napoli con sentenza 26.1.2015 ha dichiarato inammissibile l’atto di appello proposto da INA Assitalia Assicurazioni s.p.a. non essendo stata fornita prova da parte dell’appellante della legitimatio ad causam Ha rilevato il Giudice di appello che nell’atto di impugnazione la società aveva dichiarato di essere subentrata alla società fusa per incorporazione Assitalia Le Assicurazioni d’Italia s.p.a. parte sostanziale e processuale in primo grado nella procura ad litem risultava richiamato un atto di fusione per incorporazione INA Vita s.p.a. e Assitalia Le Assicurazioni d’Italia s.p.a. Notaio dr. S.M. rep. omissis che tuttavia non risultava prodotto in allegato all’atto di impugnazione la parte appellante, sebbene sollecitata ex officio, alla udienza 16.9.2014 a fornire la prova della legittimazione attiva, non vi provvedeva Avverso la sentenza non notificata ha proposto ricorso per cassazione Generali Italia s.p.a. già INA Assitalia s.p.a. deducendo con i primi due motivi violazione e falsa applicazione dell’art. 2054 bis c.c. in relazione agli effetti della fusione primo motivo , e violazione dell’art. 2054 bis c.c. e dell’art. 2188 c.c. in relazione alla prova della iscrizione nel registro delle imprese Resiste R.A. con controricorso e ricorso incidentale condizionato affidato ad un unico motivo Generali Italia s.p.a. ha depositato controricorso al ricorso incidentale nonché memoria ex art. 380 bis c.p.c Osserva in diritto I primi due motivi del ricorso principale possono essere esaminati congiuntamente per ragioni di connessione logica. La società impugna la decisione di inammissibilità dell’appello sostenendo che la Corte territoriale avrebbe violato l’art. 2504 bis c.c., non avendo considerato che la operazione di fusione di società, dopo la riforma della disciplina societaria introdotta dal Dlgs 17.1.2003 n. 6, non determina alcun fenomeno di tipo successorio tra soggetti giuridici distinti, tale per cui uno dei soggetti si estingue ed in sostituzione di esso viene ad esistenza un soggetto nuovo, ma ferma la identità dell’originario soggetto societario determina una vicenda meramente evolutivo-modificativa del medesimo soggetto giuridico analogamente a quanto si verifica nel caso di trasformazione del tipo societario , con conseguente prosecuzione della società che risulta dalla fusione ovvero della società incorporante in tutti i rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione art. 2054 bis, comma 1, c.c. . Premesso che la stessa sentenza impugnata dà atto della diversa disciplina normativa della vicenda della fusione societaria ante e post riforma del Dlgs n. 6/2003 come noto ai sensi del nuovo art. 2505-bis cod. civ., conseguente alla riforma del diritto societario -d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6-, la fusione tra società non determina, nelle ipotesi di fusione per incorporazione, l’estinzione della società incorporata, né crea un nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione paritaria, ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo con la conseguenza che deve escludersi che la fusione per incorporazione determini l’interruzione del processo ai sensi dell’art. 300 cod. proc. civ. Corte Cass. Sez. U, Ordinanza n. 2637 del 08/02/2006 id. Sez. 6 5, Ordinanza n. 24498 del 18/11/2014. Mentre con riferimento al regime normativo previgente è stato osservato che, avendo l’art. 2504 bis cod. civ. -introdotto dalla riforma del diritto societario d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 natura innovativa e non interpretativa, il principio, da esso desumibile, per cui la fusione tra società si risolve in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo, non vale per le fusioni -per unione od incorporazione anteriori all’entrata in vigore della nuova disciplina -1 gennaio 2004-, le quali tuttavia pur dando luogo ad un fenomeno successorio, si diversificano dalla successione mortis causa perché la modificazione dell’organizzazione societaria dipende esclusivamente dalla volontà delle società partecipanti, con la conseguenza che quella che viene meno non è pregiudicata dalla continuazione di un processo del quale era perfettamente a conoscenza, così come nessun pregiudizio subisce la incorporante o risultante dalla fusione -, che può intervenire nel processo ed impugnare la decisione sfavorevole, con la conseguenza che non si applica la disciplina dell’interruzione di cui agli artt. 299 e seguenti del codice di procedura civile Corte Cass. Sez. U, Sentenza n. 19698 del 17/09/2010 id. Sez. 1, Sentenza n. 1376 del 26/01/2016 , la censura deve essere dichiarata inammissibile in quanto non coglie la ratio decidendi , atteso che il Giudice di appello non ha affatto fondato il difetto di legittimazione ad causam non il difetto di legitimatio ad processum , al quale, invece, sembra inesattamente fare riferimento la società ricorrente sulla autonoma soggettività delle società ante e post operazione di fusione, quanto piuttosto sulla mancanza di prova della allegata legittimazione in virtù della operazione di fusione per incorporazione, non avendo la società provveduto ad ottemperare alla produzione dell’atto pubblico attestante la intervenuta fusione tra Assitalia Le Assicurazioni d’Italia s.p.a. ed INA Vita s.p.a. . La sentenza è conforme al principio di diritto enunciato da questa Corte secondo cui In tema di impugnazione per cassazione, al fine dell’ammissibilità del ricorso proposto da soggetto che non è stato parte del giudizio di merito, questi deve allegare la propria legitimatio ad causam e fornirne la dimostrazione per essere subentrato nella medesima posizione del proprio dante causa. Così, ove ricorrente sia una società che assuma di derivare, per fusione o trasformazione, da altra società che aveva partecipato al giudizio, questa deve dare la dimostrazione della sua derivazione dalla società preesistente cfr. Corte Cass. Sez. 2, Sentenza n. 1468 del 04/02/2002 id Sez. L, Sentenza n. 17681 del 14/08/2007 . Non rileva in contrario che il principio di diritto sia stato enunciato sentenza 1468/2002 in fattispecie regolata nel vigore della previgente disciplina societaria, attesa la valenza generale del principio relativo all’ onus probandi , come è dato evincere dalla motivazione del precedente di questa Corte legittimità n. 17681/2007, in cui la questione esaminata concerneva proprio la verifica della identificazione del soggetto che aveva proposto la impugnazione cfr. per poter accertare se effettivamente si fosse verificata una semplice trasformazione formale della società originariamente costituita in giudizio o se, invece, si fosse trattato di due società oggettivamente diverse , occorreva che la parte interessata avesse dimostrato e, anzitutto, ritualmente comprovato l’avvenuta trasformazione, fusione o incorporazione societaria , in modo da rendere certa la sopravvivenza dell’originario soggetto sociale, pur mutato nella forma, negli organi rappresentativi ed, eventualmente, anche nella denominazione . Né a tale principio viene a derogare l’applicazione dell’art. 182 c.p.c. nel testo precedente ed in quello riformato dalla legge n. 69/2009 secondo la interpretazione che della norma è processuale è stata fornita da questa Corte, nella sentenza Sez. U, Sentenza n. 9217 del 19/04/2010, secondo cui l’art. 182, secondo comma, cod. proc. civ. nel testo applicabile ratione temporis , anteriore alle modifiche introdotte dalla legge n. 69 del 2009 laddove prescrive che il giudice che rilevi un difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione può assegnare un termine per la regolarizzazione della costituzione in giudizio dev’essere interpretato -anche alla luce della modifica apportata dall’art. 46, comma secondo, della legge n. 69 del 2009-nel senso che il giudice deve promuovere la sanatoria, in qualsiasi fase e grado del giudizio e indipendentemente dalle cause del predetto difetto, assegnando un termine alla parte che non vi abbia già provveduto di sua iniziativa, con effetti ex tunc , senza il limite delle preclusioni derivanti da decadenze processuali, ed ancora nella sentenza Sez. U, Sentenza n. 4248 del 04/03/2016 che ha confermato il principio, per cui il Giudice è tenuto ad assegnare alla parte un termine, ove rilevi il difetto di rappresentanza , specificando che il difetto di rappresentanza processuale della parte può essere sanato in fase di impugnazione, senza che operino le ordinarie preclusioni istruttorie , e che, se la contestazione avvenga per la prima volta in sede di legittimità, la prova della sussistenza del potere rappresentativo può essere data ai sensi dell’art. 372 c.p.c., con l’ulteriore precisazione che, qualora il rilievo del vizio in sede di legittimità non sia officioso, ma provenga dalla controparte, l’onere di sanatoria per il rappresentato sorge immediatamente, non essendovi necessità di assegnare un termine, che non sia motivatamente richiesto, giacché sul rilievo di parte l’avversario è chiamato a contraddire. Ed infatti i precedenti richiamati si riferiscono alla contestazione di parte od al rilievo ex officio del difetto di rappresentanza , formulati all’interno di uno dei gradi del processo o in sede di legittimità, per cui rimane esclusa la formazione di un giudicato interno implicito sulla questione pregiudiziale, con la conseguenza che anche in assenza di eccezione di parte o rilievo di ufficio, effettuati nei precedenti gradi di merito, la questione del difetto di potere rappresentativo può essere proposta per la prima volta nel giudizio di legittimità, configurando la contestazione del difetto di rappresentanza una mera difesa e, corrispondentemente, dovendo riconoscersi alla parte la possibilità di fornire, senza incorrere nelle preclusioni istruttorie, mediante produzione documentale in sede di legittimità, ai sensi dell’art. 372 c.p.c. la prova della propria legittimazione ad causam e della legittimazione processuale . Ma una volta sollevata la questione nel corso dei gradi di merito -come è avvenuto nel caso di specie in cui è stato rilevato che il soggetto appellante appariva formalmente diverso dal soggetto che aveva partecipato al giudizio in primo grado ed assegnato dal Giudice un termine per regolarizzare il difetto di legittimazione, ovvero per comprovare l’allegata legittimazione, qualora la parte interessata ometta di fornire la prova richiesta, la fattispecie procedimentale prevista dall’art. 182 c.p.c. deve intendersi compiutamente definita, ed il Giudice di merito, correttamente, viene a definire in rito la causa con declaratoria di inammissibilità dell’atto introduttivo o di impugnazione per difetto di prova della legitimatio ad causam . Nella specie è poi appena il caso di osservare che la produzione documentale effettuata in allegato al ricorso per cassazione atto pubblico di fusione per incorporazione estratto del registro CCIAA sarebbe da ritenere, comunque, inammissibile, atteso che la stessa non è funzionale alla verifica da parte del Giudice di legittimità dell’ammissibilità del ricorso per cassazione condizione cui è collegata la produzione di nuovi documenti avanti il Giudice di legittimità art. 379 c.p.c. , ma è diretta, piuttosto, a sostenere la fondatezza dei motivi di ricorso con i quali si impugna per vizio di error juris la sentenza di appello. Irrilevante è da ultimo la circostanza che l’atto pubblico di fusione sia stato come afferma la società ricorrente regolarmente iscritto nel registro delle imprese ai sensi dell’art. 2504 c.c. riformato, e che le iscrizioni in tale registro rivestano efficacia di pubblicità legale, atteso che nel giudizio la parte processuale è comunque onerata della prova dei fatti cui si ricollegano in virtù della pubblicità legale gli effetti giuridici di cui intende avvalersi la stessa parte cfr. Corte Cass. Sez. 5, Sentenza n. 2215 del 01/02/2006 id. Sez. 5, Sentenza n. 20447 del 06/10/2011 . In conclusione il ricorso principale deve essere rigettato inammissibile il primo motivo infondato il secondo . Il ricorso incidentale condizionato non va dichiarato assorbito ma, dovendo precedere la verifica di ammissibilità ad ogni altra statuizione sul motivo di ricorso, deve anch’esso essere dichiarato inammissibile per difetto del requisito ex art. 366 co 1 n. 4 c.p.c., essendosi limitato il ricorrente incidentale a richiedere, in caso di accoglimento del ricorso principale, che la causa venga rimessa al Giudice del rinvio anche al fine di esaminare i motivi dell’appello incidentale. Costituisce infatti jus receptum nella giurisprudenza di questa Corte il principio secondo cui è inammissibile il ricorso incidentale per cassazione, anche se condizionato, con il quale la parte vittoriosa sollevi una questione che non sia stata sfavorevolmente decisa dal giudice del merito, ma solo risulti assorbita dall’accoglimento di altra tesi, perché in questa situazione manca il presupposto della soccombenza, sia pure teorica, e tale questione potrà essere riproposta davanti al giudice di rinvio, qualora la sentenza impugnata venga cassata cfr. Corte cass. Sez. L, Sentenza n. 6572 del 03/12/1988 id. Sez. 5, Sentenza n. 574 del 15/01/2016 . In conclusione il ricorso principale ed il ricorso incidentale debbono essere dichiarati inammissibili, giustificando a reciproca soccombenza la compensazione integrale delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. dichiara inammissibile il ricorso principale e il ricorso incidentale. Compensa integralmente le spese processuali. Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, del Dpr 30 maggio 2002 n. 115, inserito dall’art. 1 comma 17 della L. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale e del ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale e per il ricorso incidentale, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13.