Controversie su procedure di appalti: giurisdizione ordinaria o amministrativa?

In una controversia relativa alla procedura con cui una cooperativa aveva dato corso alla selezione di un’impresa appaltatrice per la ricostruzione di un fabbricato, il giudice amministrativo dichiara carenza di giurisdizione, che viene contestata dai ricorrenti. Le Sezioni Unite danno una risposta chiara al problema, dichiarando di quale giudice amministrativo od ordinario sia la competenza in materia.

In questo senso le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 15285/16, depositata il 25 luglio. Il caso. Una società edilizia e una società di impianti impugnavano davanti al TAR Abruzzo la procedura con cui una cooperativa aveva dato corso alla selezione dell’impresa appaltatrice dei lavori di ricostruzione del fabbricato di sua proprietà in L’Aquila, danneggiato dal sisma del 6 aprile 2009. Il TAR dichiarava carenza di giurisdizione dell’autorità giudiziaria amministrativa con sentenza confermata in grado d’appello dal Consiglio di Stato. Le società propongono dunque ricorso per cassazione ex art. 362 c.p.c., insistendo per l’affermazione della giurisdizione dell’autorità giudiziaria amministrativa. Giurisdizione ordinaria. Invocate, le SS.UU. escludono la giurisdizione dell’autorità giudiziaria amministrativa in base alla considerazione che quella in esame è una controversia tra privati, mentre la giurisdizione amministrativa ha per oggetto l’esercizio di funzioni pubbliche, riferibili perciò a soggetti pubblici. Infatti, l’art. 133, lett. e , n. 1, c.p.a., nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affidamento di [] lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale , specifica che deve trattarsi di lavori, servizi o forniture pubblici . Non vale alle ricorrenti richiamare, a sostegno della tesi opposta, la sent. 40/00 delle SS.UU, che ha affermato la sussistenza della giurisdizione dell’autorità giudiziaria amministrativa su tutte le procedure competitive obbligatorie di affidamento degli appalti ancorché conferiti da soggetti privati, valorizzando l’art. 33, comma 2, lett. e , d.lgs. n. 80/98, poiché tale disposizione è stata successivamente dichiarata incostituzionale Corte Cost. n. 204/04 . Né vale, infine, invocare la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo sugli interessi legittimi, non potendo configurarsi interessi legittimi in mancanza di un pubblico potere amministrativo. Il ricorso viene dunque respinto e le parti vanno rimesse al giudice ordinario.

Corte di Cassazione, sez. Unite Civili, sentenza 22 marzo – 25 luglio 2016, n. 15285 Presidente Rordorf – Relatore De Chiara Svolgimento del processo La Nuova Edilizia Reatina s.r.l. e la RI.EL.CO . Impianti s.r.l. impugnarono davanti al TAR per l'Abruzzo la procedura con cui, ai sensi dell'art. 7, comma 1, dell'ordinanza del Presidente del Consiglio dei ministri n. 4013 del 2012, la Cooperativa Ariete a r.l. aveva dato corso alla selezione dell'impresa appaltatrice dei lavori di ricostruzione del fabbricato di sua proprietà in L'Aquila, danneggiato dal sisma del 6 aprile 2009. La cooperativa resistette e il TAR dichiarò la carenza di giurisdizione dell'a.g.a. con sentenza confermata in grado di appello dal Consiglio di Stato. Quest'ultimo ha osservato che non è riscontrabile nella specie la sussistenza di un obbligo, per il soggetto appaltante, di seguire nella scelta dell'appaltatore procedure ad evidenza pubblica prescritte dal diritto comunitario o interno, che radicherebbe la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. e , n. 1, c.p.a. Infatti -- l'art. 7 delle richiamata o.p.c.m. che prescrive, ai fini dell'ammissione al contributo per la ricostruzione degli edifici danneggiati dal sisma, la presentazione di almeno cinque offerte di imprese e progettisti inclusi nell'elenco stilato dal Commissario delegato, composto da soggetti in possesso dei requisiti di cui all'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 non contiene alcun richiamo alla disciplina dei contratti pubblici e alle procedure di evidenza pubblica, ma prevede soltanto una procedura la cui violazione comporta non già l'invalidità dell'affidamento dell'appalto, bensì la mera esclusione del contributo pubblico - l'art. 32, comma 1, lett. d , d.lgs. n. 163 del 2006, pure invocato dalle appellanti, si riferisce a tipologie di opere tra le quali non rientrano le civili abitazioni né la richiamata o.p.c.m. 4013/2012 contiene la previsione della condizione del rispetto delle norme del codice dei contratti pubblici imposta dal comma 4 dell'art. 32, cit., a pena di decadenza dal contributo pubblico. Le società soccombenti hanno proposto ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 362 c.p.c., insistendo per l'affermazione della giurisdizione dell'a.g.a. La cooperativa intimata ha resistito con controricorso. Motivi della decisione 1. - La giurisdizione dell'a.g.a., invocata dalle ricorrenti, va esclusa in base all'assorbente considerazione che quella in esame è una controversia tra privati, mentre la giurisdizione amministrativa ha per oggetto l'esercizio di funzioni pubbliche, riferibili perciò a soggetti pubblici. E infatti l'art. 133, lett. e , n. 1 , c.p.a., nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale , specifica che deve trattarsi di lavori, servizi o forniture pubblici . La mera circostanza che, nella specie, il committente privato benefici di un contributo economico pubblico per il finanziamento dei lavori non vale a modificare la natura del soggetto o dei lavori che egli affida. Il difetto dell'elemento pubblicistico impedisce, perciò, di attribuire alla giurisdizione dell'a.g.a. le procedure competitive previste per i lavori di importo superiore al milione di curo affidati da soggetti privati ai sensi dell'art. 32, comma 1, lett. d , d.lgs. n. 163 del 2006. Tali procedure sono dunque soggette per taluni versi alla disciplina degli appalti pubblici, ma non per quanto riguarda la giurisdizione. Per la stessa ragione non sono soggette alla giurisdizione dell'a.g.a. le controversie relative ai lavori, affidati da privati, per i quali l'art. 7 della richiamata o.p.c.m. 4013/2012 prevede l'espletamento di una speciale procedura competitiva. Non vale alle ricorrenti richiamare, a sostegno della tesi opposta, Cass. Sez. Un. 40/2000, che ha affermato la sussistenza della giurisdizione dell'a.g.a. su tutte le procedure competitive obbligatorie di affidamento degli appalti, ancorché conferiti da soggetti privati, valorizzando il dettato dell'art. 33, comma 2, lett. e , d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 tale disposizione, infatti, è stata successivamente dichiarata incostituzionale dal giudice delle leggi, con la sentenza n. 204 del 2004, proprio perché consentiva l'estendersi della giurisdizione esclusiva dell'a.g.a. a situazioni avulse dall'esercizio di un potere della pubblica amministrazione. Né vale, infine, alle medesime ricorrenti invocare la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo sugli interessi legittimi, non potendo configurarsi interessi legittimi in mancanza di un pubblico potere amministrativo o evidenziare gli inconvenienti che a loro giudizio produrrebbe sul piano della efficacia della tutela l'esclusione della giurisdizione dell'a.g.a., trattandosi di considerazioni spendibili semmai de iure condendo o invocare la direttiva 2004/18/CE e la connessa direttiva ricorsi 2007/66/CE, essendo le stesse riferite agli appalti pubblici. 2. - Il ricorso va pertanto respinto e le parti vanno rimesse davanti al giudice ordinario. Quest'ultimo provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale rimette le parti anche per le spese del giudizio di legittimità. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, d.P.R 30 maggio 2002, n. 115, inserito dall'art. 1, comma 17,1. 24 dicembre 2012, n. 228, dichiara la sussistenza dei presupposti dell'obbligo di versamento, a carico della parte ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13.