La mediazione non si fa senza le parti!

Si fa sempre più strada il principio per cui, perché sia superata la condizione di procedibilità, le parti devono essere presenti in mediazione. Non è sufficiente la presenza dell’avvocato, pur se munito di procura.

Il principio, peraltro ovvio a parere di chi scrive vista la lettera della legge le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato e lo spirito della mediazione, che è quello di far emergere i reali interessi delle parti, si va sempre più affermando e viene costantemente ribadito dalla giurisprudenza. Infatti, anche l’ordinanza in commento, emessa dal Tribunale di Modena il 2 maggio 2016, ha seguito, sulla scorta della giurisprudenza costante ma senza arrivare agli effetti estremi di alcuni recenti provvedimenti, il principio per cui le parti debbono essere effettivamente presenti all’incontro di mediazione. Il caso. Il Tribunale di Modena, con l’ordinanza in commento, ha stabilito che le parti debbano depositare nuova istanza di mediazione, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’ordinanza, poiché la parte chiamata convenuta in giudizio era comparsa all’incontro di mediazione non personalmente ma esclusivamente tramite l’avvocato. Dall’ordinanza non è dato sapere quale sia l’oggetto del contendere quel che sappiamo è che si tratta di uno scioglimento di riserva, in cui l’estensore, con ragionamento articolato, ricorda che secondo l’art. 8, comma 1, d.lgs. 28/10, al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento . Di conseguenza, secondo il Tribunale di Modena, emerge il fatto che la condizione di procedibilità si considera avverata, anzitutto, quando si sia svolto un primo incontro, seppur concluso senza accordo, ma solo nel caso in cui le parti si siano fisicamente incontrate alla presenza del mediatore, con l’assistenza dei rispettivi avvocati. Ricorda poi il Tribunale che ormai sono molti i precedenti giurisprudenziali in cui è stato statuito che la partecipazione in mediazione, ai sensi di legge ma soprattutto per lo spirito dell’istituto, che è teso a far emergere i reali interessi e a creare nuovo valore, è un’attività personalissima che la parte non può delegare al difensore che peraltro non può incarnare le funzioni di rappresentante e di assistente pena l’improcedibilità della domanda Trib. Vasto 9 marzo 2015, Trib. Pavia 9 marzo 2015, Trib. Siracusa 11 aprile 2016, Trib. Pavia 9 marzo 2015 e molte altre . Inoltre, sempre secondo l’ordinanza, tale orientamento si fa facendo ormai costante nella giurisprudenza dell’ultimo anno, tutta orientata nel richiedere la partecipazione personale delle parti, con conseguenze – a seconda dei casi e degli estensori dei provvedimenti – più o meno gravi, compresa quella della condanna a sanzioni pecuniarie e al rimborso delle spese legali. Le parti devono essere presenti in mediazione gli avvocati sanno già di cosa si tratta e non hanno bisogno di informazioni! L’ordinanza prosegue quindi il suo ragionamento, del tutto corretto, ricordando che ovviamente non si può parlare di validità di un incontro che sia meramente cartaceo, nel cui caso si deve decisamente escludere l’avveramento della condizione di procedibilità. Il provvedimento ribadisce che l’art. 8 citato prevede espressamente la presenza delle parti, che insieme al legale devono partecipare al primo e ai successivi incontri. Per l’ordinanza in commento nonché per la costante giurisprudenza, ma anche per chi qui scrive , non avrebbe senso l’esistenza di un primo incontro con finalità informative, se effettuata solamente con la presenza di un legale, anche perché essendo gli avvocati mediatori di diritto, si suppone – giustamente – che essi siano già a conoscenza del funzionamento e delle possibilità offerte dalla procedura di mediazione. Non avrebbe alcun senso, quindi, che il mediatore incontri solamente loro. Peraltro, come già detto e come dovrebbe essere evidente a chiunque abbia mai conosciuto l’istituto della mediazione, le parti devono essere presenti non solo per questo, ma perché solo loro possono essere in grado di esteriorizzare quelli che sono i loro veri interessi, di allargare la torta” e di creare valore, Trattasi di principi estremamente importante, come detto sempre più recepito dalla giurisprudenza, e che permette ai mediatori di pretendere” la presenza delle parti, in modo tale che cessino le cattive abitudini – come per esempio quelle delle Banche – che inviano in mediazione un sostituto del legale nemmeno quello direttamente incaricato con la precisa istruzione di non ascoltare nemmeno le richieste degli istanti. L’ordinanza del Tribunale di Modena ha quindi fatto proprio questo principio, senza però arrivare alle conseguenze previste dalla legge e, per esempio, dal Tribunale di Vasto 23 aprile 2016 , che ha condannato la parte che sostanzialmente non era comparsa, al pagamento della cifra equivalente al contributo unificato in favore dell’erario. Il Tribunale di Modena, invece, nell’ottica di garantire lo svolgimento della mediazione, e considerare attuata la condizione di procedibilità della domanda, ritenendo indispensabile che al primo incontro con il mediatore siano presenti le parti personalmente, assistite e non rappresentate né difese dal difensore, ha disposto che la parte più diligente depositi nuova istanza, specificando che, laddove esse non siano presenti, sarà onere del mediatore rinviare l’incontro invitandole a comparire personalmente.

Tribunale di Modena, sez. II Civile, ordinanza 2 maggio Giudice Masoni Sciogliendo la riserva assunta, rileva quanto segue I. in diritto, dispone, anzitutto, l'art. 8, 1° comma, d.lgs. n. 28/2010 come modificato dall'art. 84 del d.l. n. 69 del 2013 , che al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”. La norma ha anzitutto introdotto l'assistenza obbligatoria della parte nel procedimento di mediazione in precedenza non prevista , introducendo poi una sorta di incontro preliminare avente finalità lato sensu informativa, nel corso del quale il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione”. Dalla disposizione testé richiamata, che univocamente richiama un primo incontro” delle parti , emerge trasparente che la condizione di procedibilità in discorso si considera avverata, anzitutto, laddove si sia svolto un primo incontro seppur conclusosi senza accordo ovvero, in altre parole, che le parti si siano fisicamente incontrate alla presenza del mediatore e con l'assistenza dei rispettivi avvocati . Né potrebbe qualificarsi per tale un incontro meramente cartaceo, ovvero, quello ipotizzabile in presenza di missive, telegrammi o fax inviati dalle parti renitenti alla comparizione personale direttamente al mediatore o alla sede dell'organismo. In tal caso è stato, giustamente, escluso l'avveramento della condizione di procedibilità della domanda Trib. Roma 29 settembre 2014, in Dir. Giust., 2014 . In secundis, poi, stando sempre al tenore letterale del disposto normativo, all'incontro col mediatore devono partecipare le parti personalmente per quanto sempre assistite dall'avvocato . Trasparente è la previsione dettata dal comma 1° dell'art. 8 che, lessicalmente, scinde la presenza della parte personalmente da quella del difensore per la partecipazione agli incontri di mediazione. Entrambi devono congiuntamente partecipare al primo incontro ed a quelli successivi le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato” . Non avrebbe d'altro canto senso logico prevedere l'attività informativa che il mediatore è tenuto ad esplicare in sede di primo incontro se non in un'ottica informativa a beneficio della parte personalmente comparsa. Posto che il difensore, in quanto mediatore di diritto e titolare degli obblighi informativi ex art. 4, comma 3, nei confronti del cliente, non abbisogna di informazione su funzione e modalità di svolgimento della mediazione. Premesso ciò, nell'ottica di garantire lo svolgimento della mediazione” e considerare attuata la condizione di procedibilità della domanda, appare indispensabile che al primo incontro innanzi al mediatore siano presenti le parti personalmente assistite dal difensore, non essendo sufficiente che compaia unicamente il difensore, nella veste di delegato della parte Trib. Bologna 5 giugno 2014, in www.Giuraemilia.it. . Laddove non tutte le parti siano presenti, sarà onere del mediatore aggiornare l'incontro invitandole a comparire personalmente. In taluni precedenti giurisprudenziali si legge l'affermazione secondo cui la partecipazione in mediazione costituisce attività personalissima che la parte non può delegare al difensore, pena pronunzia di improcedibilità della domanda, non ritenendosi in tal caso espletata la procedura compositiva e di conseguenza assolta la condizione di procedibilità Trib. Vasto 9 marzo 2015, in Dir giust. Trib. Pavia 9 marzo 2015, in www.Altalex . Premesso ciò, per la necessaria partecipazione personale delle parti agli effetti del soddisfacimento della condizione di procedibilità, si sta orientando, in modo sempre più convinto, la prassi giurisprudenziale dell'ultimo anno, inaugurata dal Tribunale di Firenze Trib. Firenze 19 marzo 2014, in Giustizia civile com., 2014, con nota adesiva di MASONI, La nuova mediazione delegata, dove eravamo rimasti ? in Giur. it., 2015, 639, con nota di BENIGNI, La condizione di procedibilità nella mediazione disposta d'ufficio dal giudice Trib. Firenze 26 novembre 2014, in Adrintesa.it. in www.mondoadr.it Trib. Pavia 9 marzo 2015 . II. Tenuto conto che, nella specie, innanzi al mediatore, come si legge nel verbale negativo depositato in atti, è comparso l'avv. Morandi, unitamente al sig. Filippi Giuliano, mentre per il convenuto è comparsa unicamente l'avv. Maria Assunta De Luca per il chiamato in mediazione con delega e, pertanto, non anche quest'ultima personalmente, devesi disporre un nuovo incontro di mediazione, non essendo allo stato integrata la condizione di procedibilità della domanda, P.Q.M. dispone che la parte più diligente depositi nuova istanza di mediazione innanzi all'organismo di mediazione nei quindici giorni successivi alla comunicazione di questo provvedimento. Rimette le parti avanti a sé per discussione all'udienza del 13 gennaio 2017 h. 10,00.