Il Tribunale di Firenze afferma il principio secondo il quale nel procedimento di ingiunzione riguardante materie per le quali la mediazione è obbligatoria, come i contratti bancari, dopo che l'opponente convenuto sostanziale” ha proposto opposizione e dopo che sono state messe le ordinanze ex artt. 648, 649 c.p.c., l'onere di iniziare la mediazione grava sull'opposto attore sostanziale” , a pena di improcedibilità della sua domanda, introdotta col deposito del ricorso per decreto ingiuntivo .
Con un'ordinanza della terza sezione civile del 17 gennaio 2016, il Tribunale di Firenze contraddice le conclusioni cui è pervenuta la Suprema Corte con riferimento all'individuazione di quale sia la parte onerata di avviare la mediazione obbligatoria nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo. Il contrasto interpretativo. La questione nevralgica prende le mosse dalla norma di cui all'art. 5, comma 4 lett. a secondo la quale la condizione di procedibilità prevista dal comma 1- bis non si applica nei procedimenti per ingiunzione, inclusa la fase di opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione . Quid iuris una volta che il giudice dell'opposizione si sia pronunciato sulla provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto e nessuna delle parti abbia avviato la mediazione obbligatoria? La tesi della Cassazione. Per una parte della giurisprudenza di merito ex multis Tribunale di Nola, sez. II Civile, sentenza 24 febbraio 2015 Tribunale di Chieti, sez. Civile, sentenza non definitiva, Tribunale Bologna, 20 gennaio 2015 Tribunale Firenze, sez. III, 30 ottobre 2014 l'onere di attivare la mediazione spetta al debitore ingiunto, attore in senso formale. Una tesi questa recentemente fatta propria dalla Corte di Cassazione che con sentenza della terza sezione del 3 dicembre 2015,n. 24629 ha affermato che nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, avente ad oggetto una controversia soggetta alla condizione di procedibilità della mediazione ai sensi del d.lgs. n. 28/2010, l'onere di attivare il procedimento di mediazione ricade sul debitore opponente . In base a quella regola seguiva che in caso di mancato assolvimento della condizione di procedibilità, il giudice deve dichiarare l'improcedibilità e il decreto ingiuntivo diviene definitivo e acquista efficacia esecutiva se non ne era già munito . Del resto, per la Cassazione, l'art. 5, comma 1- bis , d.lgs. n. 28/2010 deve essere interpretato conformemente alla sua ratio di istituto deflattivo e, quindi, alla luce del principio costituzionale del ragionevole processo e, dunque dell'efficienza processuale . Ed allora, poiché attraverso il decreto ingiuntivo, l'attore ha scelto la linea deflattiva coerente con la logica dell'efficienza processuale e della ragionevole durata del processo , l'onere della mediazione obbligatoria deve gravare sull'opponente perché è l'opponente che intende precludere la via breve per percorrere la via lunga . La tesi del Tribunale di Firenze. Per il Tribunale di Firenze, però, il principio di diritto affermato dalla Suprema Corte non può essere seguito e deve essere affermato l'opposto principio secondo il quale correttamente nel procedimento di ingiunzione riguardante materie per le quali la mediazione è obbligatoria, come i contratti bancari, dopo che l'opponente convenuto sostanziale” ha proposto opposizione e dopo che sono state messe le ordinanze ex artt. 648, 649 c.p.c., l'onere di iniziare la mediazione grava sull'opposto attore sostanziale” , a pena di improcedibilità della sua domanda, introdotta col deposito del ricorso per decreto ingiuntivo . Peraltro, osserva bene il giudice fiorentino, non è vero, come vorrebbe la Cassazione, che il creditore che propone ricorso monitorio sceglie una linea deflattiva egli, infatti, persegue l'interesse a munirsi, quanto prima, di un titolo esecutivo specularmente, il debitore, facendo opposizione, non intende precludere la via breve per percorrere la via lunga egli semmai esercita, nei tempi e nelle forme propri del procedimento di ingiunzione, il diritto inviolabile alla difesa in giudizio costituzionalmente garantito art. 24 Cost. . Perché il creditore è esonerato dalla mediazione? E ciò anche perché, aggiungo, non è detto che il creditore procedente abbia effettivamente ragione e che, quindi, la sua scelta di procedere con l'ingiunzione sia stata più veloce se l'opponente ha ragione, la scelta del creditore ha allungato il processo con una fase inutile . In questa direzione vale la pena di richiamare il sistema della conciliazione obbligatoria in materia di telecomunicazioni, dove il previo tentativo di conciliazione è previsto anche per l'impresa ove il cliente abbia precedentemente contestato il diritto, ad esempio, attraverso un reclamo. Il principio è chiaro se è prevedibile una contestazione non c'è motivo per non far precedere la domanda giudiziaria dal tentativo di conciliazione. A ben vedere, la previsione normativa dell'art. 5, comma 4, d.lgs. n. 28/2010 è ragionevole se il creditore sceglie la strada del decreto ingiuntivo sul ragionevole presupposto che il debitore non promuoverà il giudizio di opposizione o magari lo promuoverà senza eccezioni fondate su prova scritta , l'esonero temporaneo risponde alla logica di consentire al creditore di ottenere un titolo esecutivo. Viceversa, laddove il creditore poteva ragionevolmente attendersi un'opposizione magari anche articolata , una volta superata la fase della decisione sull'esecutività del decreto ingiuntivo, non vi è ragione per spostare l'onere della mediazione al debitore opponente la domanda oggetto del processo di opposizione è la domanda del creditore attore in senso sostanziale. Domanda di mediazione e decadenza. Da ultimo merita un cenno l'affermazione secondo la quale per il Tribunale vi sarebbe un'altra ragione per cui la linea della Cassazione non sarebbe percorribile. Quella ragione risiederebbe in ciò che la domanda di mediazione proposta prima dell'opposizione non sospenderebbe il termine di 40 giorni per fare opposizione e, quindi, evitare la definitività del decreto ingiuntivo. E ciò perché – secondo il Tribunale - l'effetto impeditivo della decadenza della domanda di mediazione, previsto dal comma 6 dell'art. 5 citato, si realizza solo se la mediazione è condizione di procedibilità . L'affermazione merita una, seppur breve riflessione. Ed infatti, è vero che l'art. 5, comma 6, che disciplina gli effetti della domanda sulla prescrizione e decadenza è inserito nel contesto della mediazione obbligatoria per legge, per contratto, per ordine del giudice . Senonché, molto probabilmente, quella disposizione è inserita in quel contesto perché in quel contesto è costituzionalmente necessaria. Mai il legislatore avrebbe potuto prevedere una condizione di procedibilità senza attribuire alla domanda di mediazione quantomeno quegli effetti. Il problema è che quegli effetti possono tranquillamente essere collegati a qualsiasi domanda di mediazione anche nella materie non obbligatorie. Se per l'effetto interruttivo della prescrizione non vi possono essere dubbi, per quello impeditivo della decadenza due esempi opposizione a decreto ingiuntivo e appello molti potrebbero richiamare alla mente il superiore ? principio della certezza del tempo del passaggio in giudicato delle sentenze oppure il problema pratico superabile certamente per via legislativa di far sapere all'ufficio che ha emesso il decreto ingiunto il deposito della domanda di mediazione. Alla luce di tutto quanto osservato è forse vero che la Suprema Corte ben avrebbe fatto in luogo di decidere a sezione semplice rimettere la questione alle Sezioni Unite, stante l'importanza della questione sottoposta gli effetti sulla revoca del decreto ingiuntivo o sul suo passaggio in giudicato sono troppo delicati per tollerare un contrasto interpretativo su questa norma processuale in materia strategica di recupero del credito.
Tribunale di Firenze, sez. III Civile, ordinanza 17 gennaio 2016 Giudice Guida Ordinanza Decidendo sull'istanza degli opponenti, ex art. 649 cod. proc. civ., di sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo n. 1541/2014 di questo Tribunale che ha ordinato loro ed alla debitrice principale, società fallita in corso di causa , in qualità di fideiussori, di pagare alla Banca euro 242.782,78, oltre accessori e spese del procedimento monitorio, per la garanzia prestata per i rapporti bancari intercorsi tra la Srl e l'istituto di credito rilevato che la Banca ha chiesto che l'istanza sia respinta osserva che l'istanza è infondata e deve essere disattesa in difetto dei gravi motivi che, in base alla su richiamata disposizione processuale, consentono al giudice di sospendere l'esecuzione provvisoria del decreto concessa a norma dell'art. 642 cod. proc. civ Questi, in sintesi, i principali argomenti a sostegno dell'istanza tra la società garantita e la Banca è intercorso un contratto d'apertura di credito in conto corrente di euro 30mila e, nelle condizioni del fido, è previsto un tasso massimo debitore per scoperto di conto del 15,9999% che supera il cd tasso soglia con riferimento al terzo trimestre del 2010, in cui esso era fissato nella misura del 13,71% • nella documentazione bancaria in atti dei 7.07.2010 , relativa al contratto d'anticipazione su fatture, si indica un fido di euro 225mila per anticipi fatture etc. che prevede un tasso debitore annuo oltre fido e mora dei 6,644% e l'applicazione di una commissione sull'affidamento concordato , dello 0,125%, sicché, nel suindicato trimestre terzo trimestre 2010 è superato il tasso soglia fissato nella misura del 6,18% la Banca, addebitando sul conto corrente ordinario le competenze trimestrali dell'apertura di credito, le ha capitalizzate a tassi diversi da quelli indicati nel documento di sintesi, in tal modo attuando una capitalizzazione infrannuale occulta anatocismo nascosto ed ha impedito alla cliente di conoscere in anticipo l'effettivo costo delle linee di credito concesse, in violazione della prescrizione di determinabilità dell'oggetto del contratto, ex art. 1346 cod. civ. il decreto ingiuntivo, in relazione ad entrambi i conti azionati in via monitoria conto corrente e conto anticipi su fatture , non è stato emesso sulla scorta dell'estratto conto integrale, bensì in base a due saldaconti privi di indicazioni del saldo iniziale, e tali documenti, a mente dell'art. 50 TUB, non integrano quella prova scritta che, ai sensi dell'art. 633 cod. proc. civ., è condizione d'ammissibilità della domanda d'ingiunzione di pagamento. A giudizio dei Tribunale nessuno di questi argomenti appare persuasivo. Da un lato infatti, la generica allegazione dell'applicazione di interessi usurari, in relazione ad un solo trimestre, non è suffragata, allo stato, da elementi obiettivi e dati numerici e contabili incontrovertibili. D'altro canto, l'entità del credito, sia con riferimento al conto corrente che con riferimento al conto finanziamento fatture, è indicata nel certificato di saldaconto del 28.01.2014, conforme alle prescrizioni dell'art. ex art. 50 TUB. A conferma della posizione debitoria degli opponenti si aggiunga che, nella missiva del 19.12.2013, indirizzata alla banca, la società correntista ha riconosciuto il proprio debito, indicandolo testualmente in una Somma che dalle nostre scritture contabili oggi ammonta, tra conto corrente ordinario e conto anticipi, ad euro 234.055,25 . Ne consegue il rigetto dell'istanza ex art. 649 cod. proc. civ Va affrontata adesso la questione processuale che dipende dalla richiesta degli opponenti v. il verbale d'udienza dei 14.01.2015 di disporre il procedimento di mediazione ex art. 5 D.L.vo n. 28/2010 e successive modificazioni , poiché, incontestabilmente, la controversia riguarda la materia dei contratti bancari, per la quale, in base all'art. 5 comma 1 bis D.L.vo citato, il procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda. Non è in discussione che debba essere esperito il procedimento di mediazione, mentre è dubbio su quale delle parti incomba l'onere di avviarlo. Tale incertezza deriva dalla natura della causa, un giudizio d'opposizione a decreto ingiuntivo, nel quale, com'è noto, si ha l'inversione dei ruoli formali delle parti, rispetto alle reciproche posizioni sostanziali, in quanto l'opponente è al contempo convenuto sostanziale ed attore formale , viceversa l'opposto è attore sostanziale e convenuto formale . Il nodo interpretativo da sciogliere riguarda chi, tra opponente ed opposto, abbia l'onere di iniziare il procedimento di mediazione. Precedenti sentenze di questo Tribunale hanno risolto il dilemma processuale ritenendo che onerato sia l'opposto, in qualità di attore sostanziale , in stretta coerenza col principio della domanda v., ex coeteris, Tribunale Firenze, sent. n. 473/2015 . In sintesi, estrapolando il fulcro del ragionamento che perviene ad un simile risultato esegetico, nella sentenza appena citata si afferma che L'esatta identificazione della figura dell'actor nel procedimento d'ingiunzione, effettuata sulla base di univoci elementi testuali, induce a ritenere che l'onere di iniziare il procedimento di mediazione gravi sul creditore opposto che, come è sempre stato correttamente sostenuto, è l'attore sostanziale, ossia colui che fa valere il proprio diritto di credito in giudizio, non già sul debitore opponente v., ex multis, Cass., sez. I, sent. n. 85639/2011 che ha stabilito che È opportuno premettere che l'opposizione a decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione, il quale, sovrapponendosi allo speciale e sommario procedimento monitorio, investe il giudice del potere-dovere di statuire sulla pretesa originariamente fatta valere con la domanda di ingiunzione e sulle eccezioni e difese contro la stessa proposte, con la conseguenza che l'opponente, pur assumendo normalmente la veste di attore, viene a trovarsi nella posizione sostanziale di convenuto, mentre l'opposto, formalmente convenuto, dev'essere considerato attore dal punto di vista sostanziale. . . È questa un'opzione interpretativa accolta da alcuni Tribunali e, d'altra parte, negata dal contrario orientamento di altra nutrita giurisprudenza di merito che, nell'ultimo triennio, muovendosi lungo un interessante e minuzioso, seppure non condivisibile, percorso argomentativo, attribuisce all'opponente l'onere di esperire il procedimento di mediazione v., ex multis, Tribunale di Firenze, sent. n. 3325/2014 . Sull'argomento è recentemente intervenuta la SC che, in buona sostanza, ha statuito che, nel procedimento per decreto ingiuntivo, grava sull'opponente l'onere di introdurre il percorso obbligatorio della mediazione v. Cass., sezione III, sent. n. 24629/2015 . Questi, in termini schematici riprodotti pressoché testualmente , gli argomenti essenziali della decisione • l'art. 5 citato, di non facile lettura, va interpretato secondo la sua ratio deflativa, ossia alla luce del principio costituzionale della ragionevole durata del processo la norma, introducendo il meccanismo di Alternative Dispute Resolution ADR , mira a rendere il processo l'extrema ratio • conseguentemente l'onere di esperire il tentativo di mediazione deve allocarsi presso la parte che ha interesse al processo e ha il potere di iniziare il processo nel procedimento per decreto ingiuntivo cui segue l'opposizione si verifica un'inversione logica tra rapporto sostanziale e rapporto processuale, nel senso che il creditore del rapporto sostanziale è l'opposto nel giudizio di opposizione questa difficoltà non deve però condurre ad un errato automatismo logico per cui si individua nel titolare del rapporto sostanziale la parte gravata dell'onere di esperire il procedimento di mediazione utilizzando il criterio ermeneutico dell'interesse e del potere di introdurre il giudizio di cognizione si perviene ad una soluzione opposta difatti col decreto ingiuntivo l'attore ha scelto la linea deflativa, coerente con la logica della ragionevole durata del processo, mentre l'opponente ha il potere e l'interesse ad introdurre il giudizio di merito, quale soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore egli deve pertanto attivare la mediazione perché intende precludere la via breve per percorrere la via lunga sarebbe contraria ad una logica di efficienza un'interpretazione che accollasse al creditore l'onere di. effettuare il tentativo di mediazione quando ancora non si sa se ci sarà opposizione allo stesso decreto ingiuntivo è dunque l'opponente ad avere interesse ad avviare il procedimento di mediazione, pena il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo ex art. 653 cod. proc. civ. • quando l'opposizione sarà dichiarata procedibile riprenderanno le normali posizioni delle parti opponente - convenuto sostanziale, opposto - attore sostanziale. . La decisione del Supremo Collegio non è condivisibile e produce un ampio spettro di considerazioni in chiave critica. Per esigenza di sintesi, preme qui almeno sottolineare, sul piano generale, che il creditore che propone ricorso monitorio non sceglie una linea deflativa, ma persegue l'interesse a munirsi, quanto prima, di un titolo esecutivo specularmente, il debitore, facendo opposizione, non intende precludere la via breve per percorrere la via lunga egli, semmai, esercita, nei tempi e nelle forme propri del procedimento d'ingiunzione, il diritto inviolabile alla difesa in giudizio, costituzionalmente garantito art. 24 Cost. . Venendo al thema cruciale della questione, nel rispetto del più elementare canone dell'ermeneutica, non si può trascurare l'esegesi testuale del dato normativo, sorprendentemente pretermessa dal dictum della Cassazione. In base al combinato disposto dei commi 4, lett. a , 1 bis dell'art. 5 citato, nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, riguardanti controversie in materie come i contratti bancari per le quali il preventivo esperimento della mediazione è condizione di procedibilità, il procedimento di mediazione deve necessariamente essere introdotto dopo che il giudice ha emesso le ordinanze ex artt. 648, 649 cod. proc. civ. sulla provvisoria esecutività del titolo monitorio che, si noti bene, possono riconoscere, ma anche negare esecutività al decreto ingiuntivo . In altre parole, la nuova condizione di procedibilità l'esperimento del procedimento di mediazione non determina una sospensione della consueta scansione del procedimento d'ingiunzione, nel senso che, anche attualmente, dopo la novella che ha introdotto il congegno di ADR, il debitore ingiunto, per evitare che il decreto ingiuntivo divenga definitivo, è tenuto, ai sensi dell'art. 641 comma 1 cod. proc. civ., a fare opposizione. Lo scenario processuale costruito dalla Cassazione - che, in sostanza, contempla l'avvio del procedimento di mediazione, da parte del debitore ingiunto, prima che egli proponga opposizione, nonché una conseguente declaratoria di procedibilità dell'opposizione - appare del tutto avulso dalle disposizioni processuali in tema di mediazione. Difatti, se l'ingiunto, anziché proporre tempestivamente opposizione, avviasse la mediazione, non si avrebbe alcuna preventiva declaratoria di procedibilità della domanda, come invece prospettato dalla Cassazione, ma l'unico effetto processuale di rilievo per così dire decisivo sul procedimento d'ingiunzione, instaurato dal ricorrente con il deposito della ricorso monitorio, consisterebbe nel definitivo consolidamento del decreto ingiuntivo non opposto nel termine di legge. Nessun elemento testuale consente di affermare che la domanda di mediazione proposta dall'ingiunto, nelle more dell'opposizione, precluda il maturare del termine dell'art. 641 comma 1 cod. proc. civ L'effetto impeditivo della decadenza della domanda di mediazione, previsto dal comma 6 dell'art. 5 citato, si realizza solo se la mediazione è condizione di procedibilità della domanda. È fuori discussione, dunque, che l'ingiunto debba fare opposizione e che, solo successivamente, dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione le ordinanze ex artt. 648, 649 cod. proc. civ. , si ponga il problema di stabilire quale sia la parte tenuta ad avviare il procedimento di mediazione. Compiuta quest'imprescindibile deviazione di rotta nell'esegesi del meccanismo processuale, allora pare agevole superare il punctum dolens dell'individuazione dell'onerato facendo leva sulle in parte qua inoppugnabili enunciazioni della sentenza di legittimità. Essa, in buona sostanza, finisce col riconoscere e stabilire che, quando l'opposizione è in corso non già, per le precedenti ragioni quando l'opposizione sarà dichiarata procedibile perché, ancora una volta, non si ha alcuna declaratoria di procedibilità dell'opposizione , riprendono le normali posizioni delle parti opponente - convenuto sostanziale opposto - attore sostanziale . Il che, sia detto per inciso, dovrebbe incontrovertibilmente stare a significare che anche la SC ammette che, in caso di mediazione demandata iussu iudicis, l'onere d'esperire il relativo procedimento gravi sull'opposto. Chiusa questa rilevantissima digressione e tornando al tema principale, comunque, nel rispetto del principio della domanda, l'opposto, ossia l`attore sostanziale , che è poi il solo titolare dell'interesse ad agire, ha l'onere di avviare la mediazione, pena, in caso d'inerzia, la declaratoria d'improcedibilità della domanda che, per la particolarità del procedimento d'ingiunzione, comporta la revoca del titolo monitorio. In conclusione, traendo le fila del ragionamento, si può continuare ad affermare che, nel procedimento d'ingiunzione riguardante materie per le quali la mediazione è obbligatoria, come i contratti bancari, dopo che l'opponente convenuto sostanziale ha proposto opposizione e dopo che sono state emesse le ordinanze ex artt. 648, 649 cod. proc. civ., l'onere d'iniziare la mediazione grava sull'opposto attore sostanziale , a pena d'improcedibilità della sua domanda, introdotta col deposito del ricorso per decreto ingiuntivo. P.Q.M. Rigetta l'istanza degli opponenti ex art. 649 cod. proc. civ. visto l'art. 5 comma 4 lett. a D.L.vo n. 28/2010 e successive modificazioni , dispone che l'opposta avvii, nel rispetto delle forme di legge, il procedimento di mediazione nel termine di 15 giorni fa presente che, ai sensi dell'art. 5, comma 2, D.L.vo citato, il mancato esperimento dell'effettivo procedimento di mediazione è sanzionato a pena d'improcedibilità della domanda che l'art. 5 comma 1 bis, per il suo tenore letterale e nel rispetto della finalità deflattiva che connota l'istituto della mediazione, impone la contestuale partecipazione al procedimento di mediazione di due diversi soggetti, ossia la parte sostanziale e l'avvocato che l'assiste invita gli avvocati delle parti a informare i loro assistiti di quanto disposto, nei termini di cui all'art. 4, comma 3, D.L.vo citato , le parti a comunicare, tramite i loro avvocati, l'esito della mediazione, con nota da depositare in cancelleria almeno dieci giorni prima della prossima udienza. La nota dovrà contenere informazioni - in relazione a quanto stabilito dall'art. 8, comma 4 bis D.L.vo citato , in merito all'eventuale mancata fattiva partecipazione delle parti sostanziali senza giustificato motivo - in relazione a quanto stabilito dall'art. 13 D.L.vo citato , anche ai fini del regolamento delle spese processuali, in merito al rifiuto delle parti - con specifica menzione della parte delle parti che ha hanno opposto il rifiuto - dell'eventuale proposta di conciliazione formulata dal mediatore, con indicazione del suo contenuto rinvia la causa all'udienza dell'8.06.2016, ore 13.15, per la prosecuzione.