Tracciamento ed intercettazioni: gli Ermellini alle prese con la liquidazione delle spese

Anche il soggetto che non possieda la qualifica di ausiliario del giudice, ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. n. 115/2002, è legittimato a proporre opposizione ex art. 170 del d.P.R. citato, ove la liquidazione riguardi spese straordinarie, ai sensi dell’art. 70. Inoltre, il listino per gli operatori di trasporto di comunicazioni internazionali riserva all’attività di tracciamento un autonomo compenso, separato da quello relativo all’intercettazione.

E’ quanto affermato dalla Corte di Cassazione, con la sentenza n. 2573/2016, depositata il 9 febbraio scorso. Il caso. Una s.p.a impugnava, ex art. 170 del d. P.R. n. 115/2002, i decreti di liquidazione che erano stati emessi, a suo favore, dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trento. La ricorrente rilevava come non le fossero stati liquidati dei compensi relativi ad attività di tracciamento, aventi ad oggetto comunicazioni internazionali, poste in essere ed utilizzate dalla Procura stessa. Il giudice di merito evidenziava che ove la prestazione richiesta dalla Procura fosse un’intercettazione telefonica, il tracciamento avrebbe dovuto essere considerato come un’operazione non liquidabile separatamente. Chiariva, infine, il Tribunale come i dati esterni alla comunicazione fossero acquisiti attraverso il tracciamento delle comunicazioni, consistente in un’intercettazione. La s.p.a. ricorreva per cassazione, lamentando violazione dell’art. 96 del d. lgs. n. 259/2003, non avendo il Tribunale ritenuto la voce relativa al tracciamento come una prestazione individuale. Il Ministero della Giustizia e la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trento resistevano e proponevano ricorso incidentale e condizionato. Liquidazione spese straordinarie è legittimato anche chi non è ausiliario del giudice. La Suprema Corte, esaminando preliminarmente il ricorso incidentale condizionato, concernente la legittimazione della s.p.a. a proporre opposizione, ai sensi dell’art. 170 T.U. spese di giustizia, ha precisato che le spese di intercettazione da ricomprendersi pacificamente tra le spese di giustizia, ex art. 5 del d.P.R. n. 115/2002 vengono ritenute spese straordinarie, di cui all’art. 70 del d.P.R. n. 115/2002, in ossequio a quanto disposto con circolare del Ministero della Giustizia circolare n. 6/2002 . L’art. 70 di cui sopra specifica che sono spese straordinarie quelle non previste nel presente testo unico e ritenute indispensabili dal magistrato che procede, il quale applicherà, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli 61, 62 e 63 e dell’articolo 277 e per l’importo utilizzerà prezzari analoghi. Il decreto di pagamento è disciplinato dagli articoli 168, 169, 170 e 171 . Da quanto messo in luce, gli Ermellini hanno ricavato che al decreto di pagamento del soggetto che abbia reso disponibili gli impianti per porre in essere le intercettazioni debba applicarsi il disposto dell’art. 170 del d.P.R. n. 115/2002, concernente la fase di opposizione. Il Collegio ha, pertanto, chiarito che il beneficiario della liquidazione avrà facoltà di contestarla attraverso l’esperimento della procedura speciale, regolata dalla suddetta norma, indipendentemente dal fatto che egli sia ausiliario o meno del giudice. La Corte ha, pertanto, affermato il principio di diritto per cui anche il soggetto che non possieda la qualifica di ausiliario del giudice, ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. n. 115 del 2002, è legittimato a proporre opposizione ex art. 170 del d.P.R. citato, ove la liquidazione riguardi spese straordinarie, ai sensi dell’art. 70. Per l’attività di tracciamento è previsto un autonomo compenso. Con riferimento al motivo di gravame presentato dalla s.p.a., la Suprema Corte ha sottolineato che il tracciamento consiste in un’attività informativa che si concretizza nella raccolta di dati numero del chiamante e del chiamato, durata del colloquio, eventuale collocazione degli apparati riguardanti conversazioni telefoniche. La s.p.a. ricorrente, hanno poi chiarito gli Ermellini, è pacificamente un operatore autorizzato a fornire una rete pubblica di comunicazioni, ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. u , del d. lgs. n. 259/2003, ed è tenuta ad osservare quanto disposto dall’art. 96, del medesimo corpo legislativo, concernente l’obbligatorietà delle prestazioni a fini di giustizia. Il Collegio ha ricordato come l’art. 96, comma 2, preveda che il ristoro dei costi sia determinato con decreto del Dicastero, in assenza del quale, deve trovare applicazione il comma 4 della medesima norma utilizzo del listino adottato con decreto del Ministro delle Comunicazioni del 26 aprile 2001 . Il listino per gli operatori di trasporto di comunicazioni internazionali, hanno evidenziato i Giudici del Palazzaccio, riserva all’attività di tracciamento un autonomo compenso, separato da quello relativo all’intercettazione. Il giudice di prime cure, hanno chiosato gli Ermellini, ha errato nell’aver omesso di considerare la specifica previsione di cui sopra. Per le ragioni sopra esposte, la Corte di Cassazione, rigettando il ricorso incidentale, ha annullato con rinvio il provvedimento impugnato.

Corte di Cassazione, sez. II Civile, sentenza 10 dicembre 2015 – 9 febbraio 2016, numero 2573 Presidente Piccialli – Relatore Orilia Svolgimento del processo Con ricorso 7 maggio 2010 la BT Italia spa impugnò, ai sensi dell'art. 170 del DPR 30 maggio 2002, numero 115, i 121 decreti di liquidazione emessi in suo favore dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trento, dolendosi della mancata liquidazione dei compensi per le attività di tracciamento riferite a comunicazioni internazionali, regolarmente effettuate ed utilizzate dalla Procura medesima nell'ambito di attività di indagine. Il ricorso fu notificato alla Procura della Repubblica di Trento, al funzionario della stessa, e, su ordine del Giudice, al Ministero della Giustizia. Si costituirono la Procura della Repubblica di Trento e il Funzionario, la prima chiedendo il rigetto dell'opposizione, il secondo deducendo il proprio difetto di legittimazione. Il Tribunale di Trento con ordinanza datata 23 dicembre 2010 respinse il ricorso rilevando - che il funzionario B.F. era privo di legittimazione passiva, non avendo egli emesso i decreti contestati - che qualora la prestazione richiesta dalla Procura della Repubblica fosse stata un'intercettazione telefonica, il tracciamento era da considerare operazione ricompresa nella prima e non liquidabile separatamente, come era confermato dalla prassi seguita da altri operatori di telefonia - che, in particolare, i dati esterni alla comunicazione erano ormai acquisiti non in una fase successiva sotto forma di tabulati del traffico telefonico dell'utente, ma con un tracciamento in tempo reale delle comunicazioni, a sua volta consistente in un'intercettazione. Avverso la indicata ordinanza la BT ha proposto ricorso per cassazione sulla base di due motivi illustrati da memoria ex art. 378 cpc. Il Ministero della Giustizia e la Procura della Repubblica di Trento, a mezzo dell'Avvocatura Generale dello Stato, resistono con controricorso proponendo altresì ricorso incidentale condizionato. Motivi della decisione 1. Evidenti ragioni di priorità logica consigliano di partire dall'esame del ricorso incidentale condizionato per la sua natura assorbente, in caso di fondatezza, essendo attinente alla legittimazione della società a proporre l'opposizione di cui si discute. Secondo i ricorrenti incidentali l'opposizione di cui all'art. 170 TU spese di giustizia avrebbe potuto essere presentata solamente da un ausiliario del giudice, circostanza che, nella specie, non ricorre. Precisano al riguardo che la qualifica di ausiliario del giudice può spettare, secondo l'orientamento giurisprudenziale prevalente, solamente alle persone fisiche, mentre la BT Italia è una società di capitali. Il ricorso incidentale è infondato. L'Avvocatura Generale dello Stato fonda la propria tesi sul principio, affermato dalla giurisprudenza penale di questa Corte IV sezione penale numero 39853 del 26 settembre 2007, Rv. 237892 , secondo cui l'ausiliario del magistrato ai sensi dell'art. 3 del D.P.R. 30 maggio 2002 numero 115 può essere solo una persona fisica. Ne conseguirebbe che la BT Italia, non essendo un ausiliario del magistrato, non avrebbe potuto avvalersi della particolare procedura prevista dall'art. 170 del D.P.R. numero 115 del 2002, concernendo anche questa disposizione, come l'art. 71 del D.P.R. numero 115 del 2002, solo i suddetti ausiliari. La tesi non è condivisibile. Le spese di intercettazione pacificamente rientranti fra quelle di giustizia, anche alla luce della loro menzione, senza specifica disciplina, all'art. 5, lett. i-bis, del D.P.R. numero 115 del 2002, introdotto dall'art. 1, comma 326, della legge numero 311 del 30 dicembre 2004 sono tradizionalmente ricondotte fra quelle straordinarie ex art. 70 del D.P.R. numero 115 del 2002, come chiarito dalla Circolare del Ministero della Giustizia, Dipartimento per gli Affari di Giustizia dell'8 ottobre 2002, numero 6 v. art. 1, ultimo comma . L'art. 70 del D.P.R. numero 115 del 2002 stabilisce che sono spese straordinarie quelle non previste nel presente testo unico e ritenute indispensabili dal magistrato che procede, il quale applicherà, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli 61, 62 e 63 e dell'articolo 211 e per l'importo utilizzerà prezzari analoghi. Il decreto di pagamento è disciplinato dagli articoli 168, 169, 170 e 171 . Se ne ricava che al decreto di pagamento del soggetto che ha messo a disposizione gli impianti per effettuare le intercettazioni si applica, trattandosi di spese straordinarie, il disposto dell'art. 170 del D.P.R. numero 115 del 2002, che regola proprio la fase di opposizione. Il beneficiario della liquidazione potrà, quindi, contestare detta liquidazione avvalendosi della speciale procedura prevista dall'art. 170 del D.P.R. numero 115 del 2002, a prescindere dalla circostanza che egli sia o meno un ausiliario del giudice, in virtù dell'espresso richiamo all'art. 170 contenuto nell'art. 70 del D.P.R. numero 115 del 2002. D'altronde, la stessa sentenza della IV sezione penale numero 39853 del 26 settembre 2007, Rv. 237892, non si pone in contrasto con il riconoscimento alla BT Italia della legittimazione a presentare opposizione ex art. 170 D.P.R. numero 115 del 2002, dato che quella decisione riguardava l'inapplicabilità dell'art. 71 del D.P.R. numero 115 del 2002, in caso di richieste di liquidazione avanzate da società che avevano dato in noleggio apparecchiature destinate all'esecuzione di operazioni di intercettazione. Ma l'art. 71 del D.P.R. numero 115 del 2002 non è richiamato, diversamente dall'art. 170 del D.P.R. numero 115 del 2002, fra le disposizioni che regolano il decreto di pagamento delle spese straordinarie di cui all'art. 70 del D.P.R. numero 115 del 2002. Pertanto, va affermato il seguente principio di diritto anche il soggetto non qualificabile come ausiliario del magistrato secondo la terminologia di cui all'art. 3 del D.P.R. numero 115 del 2002 è comunque legittimato a proporre opposizione ai sensi dell'art. 170 del D.P.R. numero 115 del 2002, qualora si tratti di liquidazione di spese straordinarie ex art. 70 del D.P.R. numero 115 del 2002. 1.1 Ciò chiarito e venendo all'esame del ricorso della società, col primo motivo si censura, ai sensi dell'art. 360 numero 3 cpc, l'ordinanza del Tribunale di Trento per violazione e/o falsa applicazione dell'art. 96 del decreto legislativo numero 259 del 2003 Codice delle Comunicazioni elettroniche e dell'art. 2041 c.c Ad avviso della società ricorrente, il Tribunale avrebbe errato nel ritenere che in caso di intercettazioni telefoniche, il tracciamento doveva ritenersi ricompreso in tale attività e, quindi, non separatamente liquidabile . Al contrario, secondo la BT Italia, l'art. 96 del decreto legislativo numero 259 del 2003 prevede il ristoro dei costi sostenuti dagli operatori per le prestazioni a fini di giustizia effettuate a fronte di richieste di intercettazioni e di informazioni da parte delle competenti autorità giudiziarie . In particolare, avrebbe dovuto essere utilizzato il listino approvato con decreto del Ministro delle Comunicazioni del 26 aprile 2001, il quale aveva previsto la voce tracciamento tra le prestazioni individuali da rimborsare nella sezione riferita agli Operatori di trasporto per comunicazioni internazionali, in quanto detta prestazione non era necessariamente contestuale alle altre e concerneva la documentazione del traffico in tempo reale IRI e non il tracciamento delle celle, come avveniva, invece, per le intercettazioni delle comunicazioni mobili. Pertanto, solo con riferimento alle comunicazioni mobili l'intercettazione avrebbe ricompreso il tracciamento anche ai fini della liquidazione del compenso. In ogni caso, ad avviso della società ricorrente, il ristoro dei costi sostenuti avrebbe dovuto essere riconosciuto ai sensi dell'art. 2041 c.c 2 Con il secondo motivo di ricorso la BT Italia si duole, ai sensi dell'art. 360, numero 5, c.p.c. della insufficienza e contraddittorietà della motivazione dell'ordinanza impugnata circa un punto decisivo della controversia. Il Tribunale, secondo la ricorrente, avrebbe errato nel ritenere che, in caso di intercettazione con tracciamento effettuata da operatori di trasporto di comunicazioni internazionali ipotesi ricorrente nella specie , la seconda attività non fosse autonoma e distinta rispetto alla prima. Sostiene infatti, che non è ancora possibile con le tecnologie attuali ottenere una contestuale trasmissione ai centri di ascolto dei dati e delle informazioni accessorie all'intercettazione, con la conseguenza che i dati di tracciamento dovevano essere forniti dagli operatori ai centri di ascolto via mail o fax in un momento posteriore a quello di intercettazione della comunicazione. La prestazione di tracciamento era, quindi, separata dall'intercettazione e, dunque, doveva essere retribuita. Le due censure - che ben si prestano a trattazione unitaria - sono fondate. Il tracciamento è una attività informativa in formato cartaceo o informatico consistente nella raccolta dati relativi a conversazioni telefoniche, quali numero del chiamante e del chiamato, durata delle conversazioni e, nella telefonia mobile, il luogo di collocazione degli apparati. È pacifico che la società ricorrente è un'impresa autorizzata a fornire una rete pubblica di comunicazioni o una risorsa correlata e pertanto può definirsi operatore ai sensi dell'art. 1 comma 1 lett. u del Codice delle Comunicazioni Elettroniche Decreto Legislativo 1 agosto 2003, numero 259 e che, come tale, è tenuta al rispetto delle previsioni di cui all'art. 96 obbligatorietà delle prestazioni a fini di giustizia effettuate a fronte di richieste di intercettazioni e di informazioni da parte delle competenti autorità giudiziarie . È altresì pacifico che le prestazioni di cui si discute sono state svolte dalla società quale operatore di trasporto per comunicazioni internazionali. Inoltre, non è contestato che il tracciamento è stato effettuato in epoca precedente al 1.1.2010, data di entrata in vigore della legge finanziaria del 2010, il cui art. art. 2 comma 211 modificando l'art. 96 comma 4 del Codice delle Comunicazioni elettroniche ha previsto la gratuità del rilascio di informazioni relative al traffico telefonico fino all'emanazione del decreto ministeriale sulla determinazione del ristoro dei costi previsto dal comma 2 dell'art. 96 del codice suddetto v. art. 2 comma 211 legge 23 dicembre 2009, numero 191 -Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - GU numero 302 del 30-12-2009 - Suppl. Ordinario numero 243, entrata in vigore il 1 gennaio 2010 come previsto dal comma 253 dell'art. 2 . Ciò premesso, l'art. 96 comma 2 Codice delle Comunicazioni prevede che il ristoro dei costi sostenuti è determinato con decreto ministeriale, e in attesa della sua emanazione trova applicazione il Listino adottato con Decreto del Ministro delle Comunicazioni 26.4.2001 GU 104/2001 , secondo l'espressa previsione del successivo comma 4 del citato art. 96. Orbene, il Listino per gli Operatori di trasporto di comunicazioni internazionali prevede per il tracciamento un autonomo compenso, separato da quello per l'intercettazione e ben cumulabile, diversamente dal Listino per gli operatori di rete di accesso per comunicazioni mobili ove invece l'attività di tracciamento viene inglobata, ai fini della determinazione del compenso, in quella di intercettazione . L'errore di diritto in cui è incorso il Tribunale di Trento consiste nell'aver omesso di considerare la specifica previsione contenuta nel Listino per le attività di tracciamento eseguite dagli operatori di trasporto per comunicazioni internazionali che sono oggetto di autonoma liquidazione anche in caso contemporanea attività di intercettazione, a differenza di quanto previsto invece per gli Operatori di rete di accesso per telefonia mobile. La operatività dell'art. 96 comma 4 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui al comma v. L. 24 dicembre 2012, numero 228 art. 1 comma 23 non giustificava quindi l'affermazione del Tribunale secondo cui il richiamo al DM 26.4.2001 risulta non al passo coi tempi così come non giustificava il richiamo a non meglio precisate prassi degli altri operatori di telefonia. È il caso di rilevare, infine, che sulla specifica questione di diritto riguardante il diritto ad autonomo compenso per l'attività di tracciamento l'Avvocatura Generale nulla ha dedotto, avendo limitato, la sua attività difensiva al tema della legittimazione a proporre l'opposizione e a segnalare, in modo generico, la natura fattuale delle censure mosse dalla ricorrente. Sulla scorta di quanto esposto, l'ordinanza impugnata va cassata con rinvio al giudice a quo in diversa composizione soggettiva che riesaminerà l'impugnazione dei decreti di liquidazione tenendo presenti i principi esposti, provvedendo anche sulle spese. P.Q.M. rigetta il ricorso incidentale accoglie il ricorso principale cassa l'ordinanza impugnata e rinvia, anche per le spese, al Tribunale di Trento, in persona di diverso magistrato.