Il superiore interesse del minore, così come convenzionalmente e costituzionalmente individuabile, non si rinviene nella concomitanza di provvedimenti aventi ad oggetto la compressione della responsabilità genitoriale contrastanti e contraddittori provenienti da organi giudiziari diversi, ma da un quadro di distribuzione della competenza tendenzialmente stabile, predeterminato e non rimesso soltanto alle scelte processuali delle parti. Pertanto, la precedenza di un procedimento relativo al conflitto genitoriale rispetto all'azione rivolta al Tribunale dei minori per provvedimenti ablativi della responsabilità genitoriale determina, ai sensi del novellato art. 38 disp. att. c.c., della sovrapponibilità tra i relativi provvedimenti e del principio di concentrazione delle tutele, la vis attractiva verso il giudice ordinario.
Lo ha affermato la Corte di Cassazione nell’ordinanza n. 432/16, depositata il 14 gennaio. Il fatto. Il Tribunale dei minorenni si dichiarava incompetente in ordine ad un procedimento promosso dalla Procura della Repubblica sulla base di un'istanza formulata da un padre e volta all'accertamento dei presupposti per l'emissione di provvedimenti ablativi della responsabilità genitoriale in un contesto di forte conflittualità familiare e riteneva che, ai sensi del novellato art. 38 disp. att. cod civ., la competenza dovesse essere radicata innanzi al Tribunale ordinario, in quanto avanti a questo pendeva già giudizio relativo al predetto conflitto. Nella sua motivazione, infatti, il Tribunale precisava che l'istanza era intervenuta nella pendenza di un procedimento di modifica delle condizioni di separazione personale dei coniugi che aveva quale specifico oggetto proprio il regime di affidamento del minore e che la predetta istanza era identica alla domanda formulata in via subordinata avanti al Tribunale ordinario e ad altra già decisa ex art. 710 c.p.c. dal medesimo Tribunale con un precedente provvedimento. Avverso la pronuncia del Tribunale dei minori veniva proposto regolamento di competenza e la Cassazione si pronunciava stabilendo la competenza del Tribunale ordinario e ribadendo chiaramente che l'intento legis della modifica di competenza introdotta dall'art. 38 disp. att. c.c. non è quello di escludere dalla responsabilità genitoriale il giudice specializzato, ma è quella di evitare che sul medesimo oggetto vengano adottati provvedimenti contrastanti e che la proposizione di nuove istanze serva ad uso strumentale per spostamenti di competenza. I poteri del giudice ordinario, la concentrazione delle tutele e la sostanziale identità delle parti in giudizio. Premesso che il giudice del conflitto familiare può assumere provvedimenti anche fortemente incidenti sulla responsabilità genitoriale, andando anche ultra petitum , avendo riguardo esclusivamente all'interesse morale e materiale della prole, ne consegue che le domande di affidamento del minore e la richiesta di provvedimenti limitativi della responsabilità genitoriale, svolte in pendenza di un conflitto familiare, sono sostanzialmente inscindibili e proprio nell'interconnessione tra tali domande risiede la necessità che vi sia un unico giudice, quello ordinario precedentemente adito, a decidere su entrambi i profili, per coerenza, logica e per il principio di concentrazione delle tutele. L'interesse del minore, infatti, come anzidetto, non è quello di avere più provvedimenti potenzialmente contrastanti e contraddittori provenienti da organi giudiziari diversi, ma di avere un quadro di distribuzione della competenza stabile, predeterminato e non soggetto alle sole scelte processuali delle parti è quindi anche quello di vedere pronunciato un provvedimento univoco che dia luogo ad una regolamentazione, disciplina tra le parti in conflitto sostanzialmente chiara e coerente. La ragione della vis attractiva verso il giudice precedentemente adito, e nel caso di specie quello ordinario, non è quindi quella di sottrarre competenza al giudice specializzato, ma al contrario, è quello di evitare l'uso strumentale del ricorso a tale giudice quando sia già incardinato un procedimento riguardante il conflitto coniugale e familiare nel quale, alla luce dell'attuale quadro normativo e giurisprudenziale, vengono in luce tutti i profili relativi all'affidamento dei figli minori, compresa l'eventuale necessità di adottare provvedimenti ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale in funzione dell'interesse del minore, ancorchè non richiesti o sollecitati dalle parti. Infine, appurato il carattere attrattivo della competenza secondo il novellato disposto ex art. 38 disp. att. cod. civ., rimane da precisare che, anche qualora, come nel caso di specie, non vi sia la perfetta identità delle parti nei due procedimenti instaurati, la Corte di Cassazione ha sottolineato che in entrambi i giudizi le parti in senso formale e sostanziale i genitori sono le medesime, in quanto è nella loro sfera personale e giuridica che ricadranno gli effetti delle pronunce e che il pm presso il Tribunale dei minori, organo di impulso della procedura attivata ex artt. 330 e 333 c.c., può trovare un raccordo con l'omologo ufficio del Tribunale ordinario, nei limiti in cui quest'ultimo debba partecipare al procedimento riunito ex art. 70 c.p.c Negare la vis attrattiva a causa dell'iniziativa processuale del pm significherebbe infatti consentire alle parti di aggirare la competenza e la prescrizione normativa con un sollecito o esposto spostando la competenza dal giudice che conosce già e presso il quale è in corso un giudizio sull'affidamento dei minori, oltre che una duplicazione di provvedimenti.
Corte di Cassazione, sez. VI Civile – 1, ordinanza 23 settembre 2015 – 14 gennaio 2016, n. 432 Presidente Ragonesi – Relatore Acierno Fatto e diritto Il Tribunale per i minorenni di Bari si è dichiarato incompetente in ordine al procedimento promosso dalla Procura della Repubblica, sulla base di un'istanza formulata da S.S. , volto all'accertamento dei presupposti per l'emissione di provvedimenti ablativi della responsabilità genitoriale nel contesto di una forte conflittualità familiare sviluppatasi tra la S. e T.R. , genitori del minore T.L. . Ha precisato il Tribunale che l'istanza è intervenuta nella pendenza di procedimento di modifica delle condizioni di separazione personale, instaurato presso il Tribunale di Foggia ed avente a specifico oggetto il regime di affidamento del predetto minore, fortemente contestato. Pertanto la competenza, ai sensi del novellato art. 38 disp. att. cod. civ., integralmente applicabile ratione temporis alla fattispecie, deve essere radicata davanti al Tribunale di Foggia. Ha infine osservato il Tribunale per i minorenni che la domanda proposta davanti ad esso è identica a quella formulata in via subordinata, davanti al tribunale ordinario, nonché a quella già decisa ex art. 710 cod. proc. civ. dal medesimo Tribunale con provvedimento del 15 aprile 2014. Peraltro, lo stesso pubblico ministero minorile ha concluso con parere favorevole in ordine all'incompetenza così implicitamente rinunciando al ricorso introduttivo, sollecitato dalla S. . La modifica della competenza introdotta dal citato art. 38, quanto meno nell'intentio legis è proprio finalizzata ad evitare che sul medesimo oggetto vengano adottati provvedimenti contrastanti e che la proposizione di nuove istanze serva ad un uso strumentale del processo al fine di spostarne la competenza. Avverso tale provvedimento ha proposto regolamento di competenza S.S. rilevando non può affermarsi che il P.M. minorile abbia rinunciato all'azione l'art. 38 disp. att. cod. civ. porta alla conclusione contraria limitando la vis attractiva ai provvedimenti ex art. 333 cod. civ. e non a quelli ex art. 330 cod. civ. il protocollo d'intesa adottato tra Tribunale ordinario e Tribunale per i minorenni non è una fonte normativa comparabile con quella primaria che stabilisce nella specie la competenza del giudice specializzato i procedimenti ex art. 710 cod. proc. civ. sono camerali e conseguentemente non equiparabili a quelli a cognizione piena di separazione e divorzio. Il Procuratore generale presso questa Corte ha concluso per la competenza del Tribunale di Foggia, evidenziando che il precedente richiamato dalla ricorrente ha ad oggetto una fattispecie nella quale la domanda de potestate è stata introdotta prima della modifica del testo dell'art. 38 disp. att. cod. civ. e che la ratio del novellato art. 38 sia quella di non scindere le domande di decadenza e limitazione della responsabilità genitoriale quando sia pendente un procedimento di separazione o divorzio nel quale si discuta dell'affidamento dei figli minori tenuto conto dei poteri officiosi di cui gode il giudice ordinario in tali procedimenti in ordine alla tutela dell'interesse del minore. La parte ricorrente ha altresì depositato memoria ex art. 378 cod. proc. civ Al fine di stabilire quale sia il giudice di competente è bene riprodurre l'art. 38 disp. att. cod. proc. civ., nella parte che interessa nella formulazione introdotta con la legge n. 219 del 2012 Sono di competenza del Tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati dagli artt. 84, 90, 330, 332, 333, 334, 335 e 371, ultimo comma, codice civile. Per i procedimenti di cui all'art. 333 cod. civ. resta esclusa la competenza del tribunale per i minorenni nell'ipotesi in cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione divorzio o giudizio ai sensi dell'art. 316 cod. civ. in tale ipotesi per tutta la durata del processo la competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo, spetta al giudice ordinario . La norma, unanimemente ritenuta di non immediata ed univoca interpretazione, s'inscrive in un'ampia riflessione affrontata dalla dottrina e dalla giurisprudenza in ordine alla relazione e alla sovrapponibilità tra i provvedimenti relativi all'affidamento dei figli minori, quando incidano sulla titolarità e l'esercizio della responsabilità genitoriale, come nelle ipotesi di affidamento ai servizi sociali o di affidamento monogenitoriale, con rilevante o totale compressione del diritto di visita, e quelli previsti degli artt. 330 e 333 cod. civ La giurisprudenza di legittimità, ben prima dell'entrata in vigore della novella ha fissato alcuni rilevanti principi che orientano anche nell'interpretazione della nuova norma, come già illustrato nella pronuncia n. 1349 del 2014, che così si è espressa La sempre più frequente interrelazione delle misure c.d. de potestate con i provvedimenti da assumere in tema di affidamento dei figli minori nei conflitti familiari è stata sottolineata da questa Corte, di recente con la pronuncia n. 20352 del 2011. In questa decisione, emessa nel vigore dell'art. 38 disp. att. cod. civ. previgente ma ritenuta in dottrina anticipatrice delle modifiche dei criteri di competenza contenute nella nuova formulazione della disposizione, è stato rilevato che l'art. 155 cod. civ., previgente attualmente la materia è disciplinata nel Libro I, Titolo IX, Capo II dagli artt. 337 bis e ss. cod. civ. prima e dopo la novella del 2006, consente al giudice della separazione di adottare provvedimenti incidenti sulla potestà, andando anche ultra petitum, avendo riguardo esclusivamente all'interesse morale e materiale della prole. In particolare è stato sottolineato che l'art. 6, comma 8, della l. n. 898 del 1970 e successive modificazioni prevede espressamente che possa essere disposto in sede di divorzio l'affidamento a terzi così come l'art. 709 ter cod. proc. civ. precisa che il giudice della separazione può emettere i provvedimenti opportuni anche conformativi della responsabilità genitoriale quando emergano gravi inadempienze od atti che arrechino pregiudizio al minore. Secondo questa linea interpretativa, la domanda di affidamento esclusivo per comportamento pregiudizievole dell'altro genitore e la richiesta di un provvedimento limitativo della responsabilità genitoriale svolta in pendenza di un conflitto familiare sono sostanzialmente indistinguibili. Nella interconnessione tra tali domande risiede la necessità che sia un unico giudice, il tribunale ordinario, a decidere per entrambi i profili. A sostegno della conclusione prescelta, come già osservato, nel vigore di criteri di riparto di competenze diversi dall'attuale, la Corte ha adottato il principio di concentrazione delle tutele, evidenziando che le soluzioni processuali devono essere ispirate a principi di coerenza logica e ancorate alla valutazione concreta del loro impatto operativo Cass. n. 8362 del 2007 . Il principio sopra esposto è stato ribadito nella recente ordinanza n. 11412 del 2014 con riferimento all'affidamento al servizio sociale disposto dal giudice della separazione in assenza di domanda . Il medesimo principio è contenuto anche nell'ordinanza n. 2833 del 2015 citata dalla parte ricorrente. Delineato il quadro sistematico all'interno del quale è stata affrontata nelle più recenti pronunce di questa Corte l'ermeneusi della norma novellata, non risulta disagevole nella specie l'individuazione del giudice competente alla luce proprio dei principi indicati in queste ultime ordinanze 21633 del 2014 1349 del 2015 e 2833 del 2015 a la richiesta di provvedimenti ablativi della responsabilità genitoriale determina in via officiosa l'estensione dell'accertamento anche a provvedimenti limitativi o conformativi di essa nel contenuto o nel tempo Cass. 1349 del 2015 b Il giudice del conflitto familiare può assumere provvedimenti anche fortemente incidenti sulla responsabilità genitoriale, comprensivi dell'affidamento a terzi, principio già contenuto in Cass. 20352 del 2011 e ribadito da Cass. 11412 del 2014 e 2833 del 2015 ovvero dell'ablazione della responsabilità genitoriale c L'art. 38 disp. att. cod. civ., pur rivelando un netto favor legislativo per la concentrazione delle tutele, presso un unico giudice, quando vi sia in corso un procedimento relativo al conflitto coniugale o familiare, non afferma l'applicabilità di questo principio in forma assoluta, stabilendo, come affermato da Cass. 2833 del 2015, che la vis attractiva verso il giudice ordinario operi soltanto quando il giudizio relativo al predetto conflitto sia stato instaurato anteriormente all'azione rivolta in via principale all'ablazione e/o limitazione della responsabilità genitoriale, dovendo, nell'ipotesi contraria, essere prescelta una interpretazione testuale della disposizione e mantenere la competenza del tribunale per i minorenni, presso il quale è già stato incardinato il procedimento relativo alla responsabilità genitoriale, tenuto conto dell'esigenza di non disperdere l'efficacia degli accertamenti già svolti e la conoscenza già acquisita dal giudice specializzato della concreta situazione fattuale sottesa all'azione. d Il perimetro applicativo del nuovo criterio di ripartizione di competenza si completa con la pronuncia n. 21633 del 2014 che ha stabilito l'inoperatività della vis attractiva per i procedimenti riguardanti la responsabilità genitoriale instaurati prima della sua entrata in vigore 1/1/2013 . Ne consegue che l'azione ex art. 330 e/o 333 cod. civ. introdotta prima di tale ultima data rimane ancorata alla competenza del Tribunale per i minorenni anche se medio tempore sia iniziato anche un procedimento relativo al conflitto coniugale o familiare sia in virtù dell'applicazione dell'art. 5 cod. proc.civ. sia perché la ratio della vis attractiva non è quella di escludere dalla responsabilità genitoriale il giudice specializzato, come peraltro desumibile anche dall'incipit della norma e di vanificare gli esiti o le indagini istruttorie in corso ma, al contrario, di evitare l'uso strumentale del ricorso a tale giudice | quando sia già incardinato un procedimento riguardante il conflitto coniugale e familiare nel quale, alla luce dell'attuale quadro normativo e giurisprudenziale, vengono in luce tutti i profili relativi all'affidamento dei figli minori, compresa la eventuale necessità di adottare provvedimenti ablativi come l'affidamento a terzi o limitativi della responsabilità genitoriale in funzione del best interest del minore, ancorché non richiesti o sollecitati dalle parti. e Così delineato l'ambito di applicazione del criterio attrattivo della competenza del tribunale ordinario secondo il novellato art. 38 disp. att. cod. civ., rimane da superare l'ostacolo individuato dalla parte ricorrente nella non perfetta identità delle parti nei due procedimenti. Al riguardo deve osservarsi che questa Corte, nella pronuncia n. 1349 del 2015 ha dato adeguata e condivisibile risposta all'interrogativo evidenziando che sia nell'uno che nell'altro giudizio le parti in senso formale e sostanziale i genitori sono le stesse, dal momento che nella loro sfera personale e giuridica ricadranno gli effetti dei provvedimenti adottati oltre che ovviamente in quella dei figli minori, ai quali tuttavia, in mancanza di un conflitto d'interessi concreto con i genitori non può attribuirsi una legittimazione processuale autonoma in senso tecnico formale . Il pubblico ministero presso il tribunale per I minorenni, organo d'impulso, può trovare, ove interessato un sistema di raccordo con l'omologo ufficio del tribunale ordinario, nei limiti in cui quest'ultimo debba partecipare al procedimento riunito ex art. 70 cod. proc. civ. ma non può essere vanificata l'applicabilità della vis attractiva, sia pure nei confini cronologici delineati, dall’iniziativa processuale del p.m. in ordine all'azione ex art, 330 e/o 333 cod. civ. Se, infatti, si accedesse a tale interpretazione restrittiva, sarebbe sufficiente alla parte che voglia aggirare la prescrizione normativa di sollecitare con un esposto od un'istanza l'iniziativa dell'organo pubblico per non rivolgersi al giudice che già conosce e presso il quale è in corso un giudizio sull'affidamento dei minori, a cognizione estesa ove necessario anche ex officio ai provvedimenti sulla responsabilità genitoriale. Residua, peraltro, la competenza del Tribunale per i minorenni in ordine alle situazioni di criticità segnalate art. 9 l. n. 184 del 1983 o rilevate dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni che possono determinare l'apertura di un procedimento volto alla dichiarazione di adottabilità o a misure minori quali l'affido etero familiare artt. 2 - 5 l. n. 184 del 1983 . L'accertamento di questa tipologia di situazioni può determinare l'avvio di procedimenti limitativi od ablativi della responsabilità genitoriale, non dettati da un conflitto genitoriale e saldamente ancorati alla competenza del giudice specializzato . Cass. 1349 del 2015 . Il superiore interesse del minore così come convenzionalmente e costituzionalmente individuabile, non si rinviene, pertanto, nella concomitanza di provvedimenti aventi ad oggetto la compressione della responsabilità genitoriale contrastanti e contraddittori provenienti da organi giudiziari diversi ma da un quadro di distribuzione della competenza tendenzialmente stabile, predeterminato e non rimesso soltanto alle scelte processuali delle parti. Nel caso di specie, in conclusione, essendo il procedimento relativo al conflitto coniugale azione di modifica delle condizioni preeesistenti incostetatamente introdotto prima dell'azione rivolta al Tribunale per i minorenni in ordine alla quale è stato proposto il presente regolamento di competenza, deve dichiararsi la competenza del tribunale di Foggia. P.Q.M. La Corte, dichiara la competenza del Tribunale di Foggia. Dispone che in caso di diffusione del presente provvedimento siano omesse le generalità e gli altri dati identificativi a norma dell'art. 52 del decreto legislativo n. 196/2003.