Per risolvere il problema della giurisdizione occorre far riferimento alla situazione fatta valere in giudizio

Va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario e non di quello amministrativo nell’ipotesi in cui un ente pubblico abbia indebitamente corrisposto al proprio commissario straordinario un indennità per rimborso spese sulla base di una delibera nulla per carenza di potere, vertendosi, in base alla situazione fatta valere in giudizio, nell’alveo del diritto soggettivo alla ripetizione di indebito ex art. 2033 c.c. ovvero, in subordine, di indebito arricchimento ex art. 2014 c.c

La vicenda processuale. Una fondazione conveniva in giudizio l’ex commissario straordinario dell’ente per ottenere la ripetizione di una somma di denaro che lo stesso si era attribuito a titolo di indennità a seguito di una propria delibera. Costituitosi in giudizio, il commissario eccepiva la giurisdizione del tribunale civile in favore di quella del giudice amministrativo. Il tribunale, tuttavia, non solo affermava la propria giurisdizione, ma condannava il commissario alla restituzione della somma percepita in base alla delibera. Proposto gravame, la corte d’appello dichiarava invece il proprio difetto di giurisdizione. Motivava la propria decisione sul presupposto che l’azione d’indebito da cui era scaturito il giudizio era finalizzata alla declaratoria di nullità o inefficacia di un atto deliberativo di un organo rappresentativo di un ente pubblico. Ricorreva per cassazione la fondazione. I motivi di ricorso. La fondazione affidava le proprie censure ad un unico motivo. Deduceva che la corte d’appello non aveva correttamente considerato che la contrarietà della delibera alla legge derivava da una assoluta carenza di potere da parte del commissario governativo che si era autoattribuito un indennizzo alla stesso non spettante. Peraltro, evidenziava come il commissario straordinario non fosse un impiegato pubblico, ma un semplice funzionario onorario, così da rendere inapplicabile al caso di specie l’art. 133 c.p.a Le argomentazioni della Corte. La Corte di Cassazione ritiene di accogliere il formulato ricorso. Spiegano gli Ermellini che le questioni di giurisdizione vanno affrontate tenendo conto sia del petitum sostanziale che della causa petendi . In altri termini il giudice adito è pregiudizialmente chiamato a verificare quali siano i fatti allegati ed il rapporto giuridico del quale detti fatti sono espressione. Dalla disamina dell’atto di citazione della fondazione si evince chiaramente che la domanda verte sulla restituzione di una somma indebitamente percepita dal convenuto per aver questi determinato, in proprio favore, l’ammontare di un rimborso spese non dovuto per legge. Si è dinanzi ad una domanda qualificabile come ripetizione di indebito ex art. 2033 c.c. ovvero, in via subordinata, di indebito arricchimento ex art. 2014 c.c Peraltro, l’incarico assunto dal convenuto non è inquadrabile nella tipologia di pubblico funzionario, nel senso che il commissario governativo è un semplice funzionario onorario. Tant’è che quest’ultimo non percepisce una retribuzione, ma un rimborso spese dal carattere indennitario a fronte della temporaneità dell’incarico ricevuto dalla PA. In conclusione. Nella fattispecie in esame, dunque, la giurisdizione non può che essere quella del giudice ordinario perché la situazione giuridica agitata in giudizio rientra nell’ambito del diritto soggettivo. La restituzione delle somme che si assumono indebitamente percepite infatti è inquadrabile nell’ambito dell’art. 2033 c.c. ovvero dell’art. 2014 c.c Dalla nullità della delibera, assunta in carenza di potere, deriva proprio il diritto soggettivo della fondazione al recupero delle somme sborsate sine causa .

Corte di Cassazione, sez. Unite Civili, sentenza 26 maggio – 4 settembre 2015, n. 17591 Presidente Rovelli – Relatore Di Cerbo Svolgimento del processo 1. L' Ente Ville Vesuviane poi Fondazione Ente Ville Vesuviane ha convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale di Napoli la dott.ssa G.M.O. - Commissario straordinario dell'Ente negli anni 2004 - 2006 - per ottenere, previa declaratoria di nullità o inefficacia della delibera commissariale n. 5/04 del 23 marzo 2004 con la quale era stata rideterminata l'indennità spettante al commissario straordinario dell'Ente, la restituzione della somma di Euro 27.251,01 illegittimamente corrisposta alla convenuta in base alla suddetta delibera. 2. Perfezionatosi il contraddittorio con la costituzione in giudizio della O., che ha eccepito il difetto di giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria AGO in favore di quella del giudice amministrativo o, in subordine, di quella della Corte dei Conti, il giudice adito ha affermato la propria giurisdizione osservando che la delibera commissariale della quale si chiedeva la declaratoria di nullità non costituiva un atto amministrativo ma soltanto un fatto costitutivo della fattispecie di cui all'art. 2033 cod. civ. Il Tribunale ha conseguentemente accolto la domanda ed ha condannato la O. alla restituzione della somma percepita in base alla delibera. 3. La Corte d'appello di Napoli, in accoglimento dei gravame proposto dalla O., ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo. La Corte territoriale, premesso che la domanda oggetto del presente giudizio riguarda la declaratoria di nullità o inefficacia di un atto deliberativo dell'organo rappresentativo di un ente pubblico e la conseguente condanna del commissario governativo alla restituzione di quanto ricevuto in esecuzione della delibera illegittima, ha ritenuto che la situazione contra legem censurata dall'Ente Ville Vesuviane fosse immediatamente riconducibile all'esercizio dei potere pubblico del Commissario Straordinario e rientrasse pertanto nella giurisdizione dei giudice amministrativo. 4. Per la cassazione di tale sentenza la Fondazione Ente Ville Vesuviane ha proposto ricorso affidato a due motivi, illustrati da memoria. G.M.O. ha resistito con controricorso. Motivi della decisione 5. Con l'unico motivo di ricorso la Fondazione Ente Ville Vesuviane denunzia violazione dei principi in materia di riparto di giurisdizione nonché degli artt. 7 e 133 d.lgs. n. 104 del 2010, degli artt. 34 e 35 d.lgs. n. 80 del 1998, dell'art. 53 d.P.R. n. 327 del 2001 e dell'art. 386 cod. proc. civ. con riferimento alla statuizione della Corte territoriale relativa alla sussistenza della giurisdizione dei giudice amministrativo. Deduce in primo luogo che la Corte territoriale non aveva adeguatamente considerato la differenza esistente fra provvedimento amministrativo radicalmente nullo e quindi assolutamente improduttivo di effetti e provvedimento annullabile. Sotto altro profilo non è stata individuata, nella sentenza impugnata, la norma che riconduce la presente controversia nell'alveo della giurisdizione amministrativa. Nel caso di specie la nullità del provvedimento deriva dall'assoluta carenza di potere del commissario straordinario di autodeterminare l'indennizzo allo stesso spettante. Sotto altro profilo deduce che il commissario straordinario è un funzionario onorario e non già un impiegato pubblico per cui la fattispecie non è riconducibile alla lett. i dell' art. 133 cod. proc. ammin. Ad analoghe conclusioni si perviene in base ai criteri di riparto di giurisdizione riferiti al petitum sostanziale in relazione alla causa petendi. Nel caso di specie la domanda riguarda un diritto soggettivo al recupero di un importo non dovuto ai sensi dell'art. 2033 cod. civ. indebito oggettivo ovvero, in via subordinata, ai sensi dell'art. 2041 cod. civ. ingiustificato arricchimento . Infine la Fondazione ricorrente chiede che all'accoglimento del ricorso consegua la condanna della O. al pagamento delle spese del giudizio di appello. 6. II ricorso è fondato. 7. Ai fini di risolvere il problema della giurisdizione occorre fare riferimento al c.d. petitum sostanziale che, secondo l'insegnamento di queste Sezioni Unite, va identificato, in forza degli arti. 5 e 386 cod. proc. civ., non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti sono manifestazione cfr., ex plurimis, Cass. S.U. 23 settembre 2013 n. 21677 Cass. S.U. 11 ottobre 2011 n. 20902 Cass. S.U. 26 gennaio 2011 n. 1767 Cass. S.U. 25 giugno 2010 n. 15323 . 8. Come si evince dall'atto di citazione dinanzi al Tribunale di Napoli, l'Ente Ville Vesuviane poi Fondazione Ente Ville Vesuviane ha chiesto che, previo accertamento della nullità ed inefficacia della deliberazione commissariale n. 5/04 del 23 marzo 2004, la dott.ssa O. fosse condannata alla restituzione dell'importo di euro 27.251,01, indebitamente corrisposto ovvero, in via subordinata, al pagamento dei medesimo importo ex art. 2014 cod. civ. Gli argomenti a fondamento della domanda suddetta sono stati la carenza di potere relativamente alla delibera con la quale il Commissario straordinario aveva determinato, in proprio favore, l'ammontare del rimborso spese nonostante il fatto che il Decreto ministeriale con il quale la dott.ssa O. era stata insignita dell'incarico di Commissario straordinario D.M. 26 novembre 2003 aveva stabilito che al Commissario straordinario compete il rimborso spese nella misura già forfetizzata per il Presidente dell'ente Ville vesuviane la conseguente nullità della suddetta delibera la implicita ma chiaramente desumibile dal contesto qualificazione di ripetizione di indebito ex art. 2033 cod. civ. ovvero, in subordine, di indebito arricchimento art. 2014 cod. civ. , dell'azione proposta nei confronti della dott.ssa O. per ottenerne la condanna al pagamento della somma sopra indicata. 9. L'esame del petitum sostanziale, inteso nei termini sopra indicati, dimostra chiaramente la sussistenza della giurisdizione dei giudice ordinario. 10. Preliminarmente deve osservarsi che, come è dei resto pacifico fra le parti cfr. le narrative contenute sia nel ricorso che nel controricorso , l'incarico di Commissario straordinario conferito alla dott.ssa O. aveva natura di incarico onorario. Ciò trova dei resto conferma nel raffronto fra le caratteristiche dell'attività svolta dalla dott.ssa O., quali emergono dall'esame degli atti processuali, ed i parametri individuati dalla giurisprudenza per la configurabilità dell'incarico di funzionario onorario. Queste Sezioni Unite cfr., in particolare, Cass. S.U. 10 aprile 1997 n. 3129 hanno infatti chiarito che sussiste la figura del funzionario onorario ogni qualvolta esista, come nella fattispecie in esame, un rapporto di servizio con attribuzione di funzioni pubbliche ma manchino gli elementi caratterizzanti dell'impiego pubblico, quali la scelta del dipendente di carattere prettamente tecnico - amministrativo effettuata mediante procedure concorsuali che si contrappone, nel caso del funzionario onorario, ad una scelta politico - discrezionale , l'inserimento strutturale del dipendente nell'apparato organizzativo della pubblica amministrazione rispetto all'inserimento meramente funzionale del funzionario onorario , lo svolgimento del rapporto secondo un apposito statuto per il pubblico impiego che si contrappone ad una disciplina del rapporto di funzionario onorario derivante pressoché esclusivamente dall'atto di conferimento dell'incarico e dalla natura dello stesso , il carattere retributivo, perché inserito in un rapporto sinallagmatico, del compenso percepito dal pubblico dipendente rispetto al carattere indennitario e di ristoro delle spese rivestito dal compenso percepito dal funzionario onorario , la durata tendenzialmente indeterminata del rapporto di pubblico impiego a fronte della normale temporaneità dell'incarico onorario . Dalla non assimilabilità al rapporto di pubblico impiego della figura del funzionario onorario deriva che, nei confronti di quest'ultimo, la giurisdizione va determinata, in applicazione dei criteri generali, tenendo conto delle sostanziali situazioni giuridiche soggettive, di diritto o di interesse legittimo, fatte valere in giudizio cfr., in particolare, la già citata Cass. S.U. n. 3129 del 1997 Cass. S.U. 17 febbraio 1994 n. 1555 Cass. S.U. 28 agosto 1990 n. 8869 . 11. Nel caso di specie non può dubitarsi che la situazione fatta valere in giudizio dalla Fondazione Ente Ville Vesuviane sia inquadrabile nell'ambito dei diritto soggettivo, con conseguente attribuzione della competenza giurisdizionale al giudice ordinario. Va in proposito rilevato che la domanda proposta dalla suddetta Fondazione nei confronti della dott.ssa O. ha per oggetto, come si evince dall'esame del petitum sostanziale, il recupero, ai sensi dell'art. 2033 cod. civ., di quanto alla stessa versato senza titolo. Ed infatti, premesso che è pacifico che la somma richiesta è pari alla differenza fra quanto liquidato a titolo di rimborso spese sulla base della delibera commissariale n. 5 del 23 marzo 2004 e quanto spettante in base al D.M. 26 novembre 2003, deve osservarsi che l'assunto della Fondazione ricorrente secondo cui la suddetta delibera sarebbe stata emessa in una situazione di carenza di potere trova conforto nel testo dei citato D.M. 26 novembre 2003 che, nel conferire alla dott.ssa O. l'incarico di Commissario Straordinario, aveva contestualmente stabilito che a questo competeva il rimborso spese nella misura già forfetizzata per il Presidente dell'Ente ville vesuviane . In altre parole il potere di determinare l'ammontare del rimborso spese per il Commissario straordinario spettava al Ministro che aveva conferito l'incarico e non già allo stesso Commissario. La delibera assunta dal Commissario non poteva giustificare pertanto in alcun modo il versamento della somma sopra indicata. Dalla nullità del suddetto atto deriva la configurabilità del diritto soggettivo della Fondazione al recupero della suddetta somma al sensi dell'art. 2033 cod. civ. 12. II ricorso deve essere in definitiva accolto e per l'effetto deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. La sentenza impugnata deve essere pertanto cassata e ciò travolge anche la statuizione sulle spese ivi contenuta con rimessione della causa alla Corte d'appello di Napoli in diversa composizione che deciderà anche sulle spese di questo giudizio di cassazione art. 385, terzo comma, cod. proc. civ. . P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'appello di Napoli in diversa composizione.