In caso di tempestiva opposizione seguita da intempestiva costituzione dell'opponente, il creditore ingiungente non può ottenere l'esecutività dell'atto

In tema di doppia notifica di un atto giudiziario , nei processi che iniziano con citazione, la data di pendenza del procedimento coincide con la data di notifica della citazione, e nell'ipotesi di opposizione al decreto ingiuntivo occorre che l'opponente si costituisca entro un certo termine quale la notifica dell'opposizione , pena l'improcedibilità. L'opponente al decreto ingiuntivo che abbia proposto l'opposizione seguita da ritardata costituzione, può legittimamente riproporre l'opposizione, entro il termine fissato nel decreto ingiuntivo ai sensi dell'art. 641, commi 1 e 2, c.p.c., accompagnata da rituale e tempestiva costituzione in giudizio. Dall'altra parte, in caso di tempestiva opposizione seguita da intempestiva costituzione dell'opponente, il creditore ingiungente non può ottenere la declaratoria del provvedimento prevista dall'art. 647 c.p.c., meno che mai quando l'opponente abbia tempestivamente proposto una seconda tempestiva opposizione.

Il caso. In applicazione del rito societario speciale previsto dal D.lgs. n. 5/2003, la società consortile C.I.P.E.A. Consorzio fra Imprese di Produzione Edilizia e Affini riassume, dinanzi al Tribunale e nei confronti di una s.r.l., il giudizio già cancellato dal ruolo di opposizione al decreto ingiuntivo. Con sentenza di primo grado, il giudice di merito pronunciava l'improcedibilità dell'opposizione, stante la tardiva costituzione in giudizio dell'opponente e, per l'effetto, dichiarava esecutivo ex art. 647 c.p.c., il decreto ingiuntivo opposto, con condanna dell'opponente alle spese processuali. Con dodici motivi di doglianza, la società consortile si appella tuttavia, la Corte d'appello respinge il gravame e conferma la decisione del giudice delle prime cure, puntualizzando che l'opposizione fatta dall'attore circa le due notificazioni dello stesso atto non trova accoglimento, in quanto nei processi che iniziano con citazione, la data di pendenza del procedimento coincide con la data di notifica della citazione, e nell'ipotesi di opposizione al decreto ingiuntivo occorre che l'opponente si costituisca entro un certo termine quale la notifica dell'opposizione pena l'improcedibilità dell'opposizione stessa nel caso di specie, per potersi realizzare l'effetto di una nuova decorrenza del termine di costituzione occorre la notifica di un nuovo e diverso atto di opposizione, perché solo in tal caso si genera la pendenza del nuovo e diverso procedimento di opposizione a sua volta proponibile se non sono scaduti i termini di opposizione . Con i seguenti motivi di impugnazione, il difensore decide di ricorrere in Cassazione, per 1 violazione e falsa applicazione dell'art. 647 c.p.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c. 2 nullità della sentenza e del procedimento ex art. 360 n. 4 c.p.c Inoltre, formula conclusivamente i seguenti quesiti di diritto ex art. 366- bis c.p.c., applicabile ratione temporis a pur in assenza di una tempestiva costituzione in giudizio, ai sensi dell'art. 647 c.p.c., il decreto di esecutività del decreto ingiuntivo può essere emesso anche quando non sia interamente decorso il termine perentorio previsto dall'art. 641 c.p.c.? b l'opponente al decreto ingiuntivo che propone opposizione non seguita da costituzione in giudizio, può legittimamente riproporre l'opposizione, entro il termine fissato nel decreto ingiuntivo ai sensi dell'art. 641 c.p.c., provvedendo alla nuova notificazione della medesima opposizione, accompagnata da rituale e tempestiva costituzione in giudizio? Nessuna declaratoria. Chiamata la Prima Sezione, il giudicante rileva l'assoluta fondatezza del ricorso. In effetti, anche in conformità ai dettami costituzionali del giusto processo, l'opponente al decreto ingiuntivo che abbia proposto l'opposizione seguita da ritardata costituzione, può legittimamente riproporre l'opposizione, entro il termine fissato nel decreto ingiuntivo ai sensi dell'art. 641, commi 1 e 2, c.p.c., accompagnata da rituale e tempestiva costituzione in giudizio. Dall'altra parte, in caso di tempestiva opposizione seguita da intempestiva costituzione dell'opponente, il creditore ingiungente non può ottenere la declaratoria del provvedimento prevista dall'art. 647 c.p.c., meno che mai quando l'opponente abbia tempestivamente proposto una seconda tempestiva opposizione o, come nel caso di specie, si sia limitato del pari tempestivamente a rinnovare la notificazione del primo atto di opposizione, poi provvedendo nell'uno come nell'altro caso a costituirsi nel primo termine decorrente dalle nuove date.

Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 17 giugno – 26 settembre 2014, numero 20378 Presidente Forte – Relatore Giancola Svolgimento del processo Il 22.07.2005, in applicazione del rito speciale societario, previsto dal D.Lgs numero 5 del 2003 su cui hanno poi inciso i commi 5 e 6 dell'art. 54 della legge numero 69 del 2009 , la Cipea - Consorzio fra Imprese di Produzione Edilizia e Affini - Soc. Coop. a r.l. riassumeva dinanzi al Tribunale di Busto Arsizio e nei confronti dell'Impresa Brignoli Grandi Appalti s.r.l. il giudizio già cancellato dal ruolo di opposizione al decreto ingiuntivo reso il 31.03.2005 dal GU presso la sezione distaccata di Gallarate del Tribunale di Busto Arsizio e notificatole il 13-20.04.2005, giudizio che l'opponente società consortile aveva incardinato innanzi a detta sezione distaccata, con atto notificato sia l’11 che il 19.05. 2005, data in cui si era anche costituita. Con sentenza numero 1031/2005 pronunciata nel contraddittorio delle parti, in data 2/27.12.2005, il Tribunale di Busto Arsizio, in composizione collegiale, dichiarava improcedibile l'opposizione proposta dalla società consortile Cipea, stante la tardiva costituzione in giudizio dell'opponente e, per l'effetto, dichiarava esecutivo ex art. 647 c.p.c., il decreto ingiuntivo opposto, con condanna dell'opponente alle spese processuali. Contro la sentenza di primo grado la CIPEA proponeva appello per 12 motivi, resistito dall'Impresa Brignoli Grandi Appalti S.r.l Con sentenza del 12.11 - 30.12.2008 l'adita Corte di appello di Milano respingeva il gravame della società CIPEA, che condannava al pagamento anche delle spese del secondo grado. La Corte distrettuale riteneva, per quanto ancora possa rilevare, che privo di pregio era il primo motivo con cui l'appellante affermava di avere effettuato non una, bensì due notificazioni dell'atto di citazione e che dalla seconda poteva decorrere il termine breve di costituzione in concreto tempestiva rispetto ad esso anche perché non era ancora decorso il termine decorrente dalla data di notifica del provvedimento per impugnare il decreto e al momento della seconda notifica ancora non era intervenuta una declaratoria di inammissibilità/improcedibilità della prima opposizione. Se non era certo possibile negare che entro il termine - non ancora decorso - per proporre opposizione fosse rinnovabile l'opposizione quando essa non fosse stata ritualmente notificata o per far decorrere comunque nuovamente il termine entro cui l'opponente doveva effettuare - a pena di improcedibilità -la costituzione in giudizio era altrettanto innegabile che per potersi far decorrere un nuovo termine di costituzione occorreva che l'atto di opposizione fosse diverso dal primo, poiché altrimenti si sarebbe finito per sovrapporre un processo ad un altro. Nei processi che iniziavano con citazione, infatti, la data di pendenza del procedimento coincideva con la data di notifica della citazione, di talché, effettuata una prima notificazione, già pendeva il relativo procedimento. Posto che in caso di opposizione a decreto ingiuntivo occorreva che l'opponente si costituisse anche entro un certo termine a pena di improcedibilità dell'opposizione, termine che decorreva dalla notifica della opposizione, era evidente che la mera nuova notificazione del medesimo atto di opposizione non valeva a generare un nuovo e distinto procedimento e a spostare quindi in avanti il suddetto termine per la costituzione, già decorrendo esso dalla prima notifica. Per potersi realizzare l'effetto di nuova decorrenza del termine di costituzione occorreva invece che fosse notificato un nuovo e diverso atto di opposizione, perché solo in tal caso si generava la pendenza di un nuovo e diverso procedimento di opposizione a sua volta proponibile se non fossero ancora spirati i termini di opposizione decorrenti dalla notifica del monitorio . La soluzione del problema passava dunque dalla individuazione dell'atto di opposizione, occorrendo stabilire se la seconda notifica riguardasse sempre lo stesso atto o un atto giuridicamente nuovo .Già il fatto che la prima notifica fosse nella specie andata a buon fine faceva comprendere che a seguito della stessa il procedimento di opposizione doveva intendersi già pendente e che dunque aveva preso a decorrere il termine entro cui l'opponente doveva costituirsi. Non era un caso, del resto, che di questa opinione si fosse mostrata la stessa appellante, opponente nel procedimento di primo grado, avendo essa testualmente riferito sia in atto di riassunzione del 22.7.05, che in conclusionale del 24.11.05, la pendenza del processo alla data di notifica dell'I 1.5.2005 senza mai fare cenno ad una seconda notifica prospettata per la prima volta solo in appello ed avendo dedotto la tempestività della sua costituzione basandosi esclusivamente sul fatto di un'ipotizzata negligenza dell'ufficiale giudiziario nel restituire l'originale notificato dell'opposizione. Se poi si controllava la forma ed il contenuto dell'atto oggetto della seconda notifica ci si avvedeva che si trattava sempre dello stesso atto, sia in senso materiale/fisico, che giuridico, poiché l'opponente non aveva nemmeno dichiarato che intendeva considerarlo nuovo e diverso dal primo o che aveva intenzione di rinunciare a questo ammesso e non concesso che una semplice dichiarazione in tal senso potesse valere a conferirgli una propria autonomia, funzionalmente idonea ad instaurare un nuovo e diverso procedimento .Pertanto, essendo stata poi effettuata una sola costituzione in giudizio riferibile al medesimo atto di opposizione, ancorché notificato due volte ed in tempi diversi, essa non poteva che ritenersi riferibile alla prima rituale ed efficace notifica, e, posta la premessa che il termine per costituirsi doveva essere quello dimezzato, non poteva che dichiararsi a quel punto l'improcedibilità dell'azione per difetto di tempestiva costituzione dell'opponente essendo stata effettuata in data 11.5.2005 la notifica dell'atto di riassunzione ed essendo stata poi iscritta la causa a ruolo il 19.5.2005 nessun rilievo potendo invero attribuirsi al semplice errore materiale compiuto dal pruno giudice in un punto della motivazione, laddove si era riferito ad una memoria di riassunzione anziché all'atto di opposizione, come pretendeva l'appellante con motivo di gravame evidentemente ultroneo ed inconferente dinanzi alla evidente intenzione del primo Giudice di riferirsi appunto all'atto di opposizione, stante la data di notifica ad esso correlata, in tal senso dovendo comunque intendersi emendata la motivazione della pronuncia impugnata, e nemmeno il dispositivo, atteso che, diversamente da quanto eccepito dall'appellante, il riferimento alla memoria di riassunzione si rinveniva solo all'inizio della parte motiva e non nel dispositivo .Contro questa conclusione non valeva poi obiettare che il termine per costituirsi doveva considerarsi quello ordinario e non quello dimidiato. Come aveva osservato il tribunale, infatti, dovevano essere rispettati i termini dimidiati di cui all'art. 2 comma 3 del D.lgs. 5/03, e ciò per una scelta in via esclusiva operata dalla opponente allorché ebbe a notificare alla controparte la citazione in opposizione a decreto ingiuntivo con l'invito, appunto, a costituirsi entro i termini dimezzati. Non si comprendeva dunque come potesse ora l'appellante negare tale circostanza, pur in presenza dell'inequivoca espressione contenuta nel suo atto di opposizione, ove si invitava la controparte a notificare la propria comparsa di risposta entro i termini di cui all'art. 2, comma 3, del D.lgs. 5/2003 . . La norma in tal modo richiamata prevedeva che 3. i termini sono ridotti alla metà nel caso di opposizione a norma dell'articolo 645 del codice di procedura civile . Non si vedeva dunque - stante la chiarezza del dettato normativo e l'inequivoco richiamo ad esso fatto dall'opponente - come si potesse seriamente dubitare dell'applicabilità dei termini dimidiati. Neppure aveva fondamento l'obiezione circa la non rilevabilità d'ufficio della tardiva costituzione dell'opponente, posto che, come aveva osservato esattamente il tribunale, trattandosi di improcedibilità della domanda per mancato rispetto di un termine perentorio riguardante l'instaurazione del giudizio - per di più nel contesto di un giudizio di cognizione di carattere anche impugnatorio che escludeva per ciò stesso l'invocabilità di eventuali regole di salvezza riguardanti giudizi cognitori non impugnatori - il vizio non poteva non essere rilevato anche dal Giudice, come in ogni altro analogo caso. Pretestuosa era poi l'eccezione con cui si sarebbe voluta negare l'applicazione di tale possibilità di rilievo ufficioso quando esso avesse presupposto un'indagine sul dimezzamento dei termini. Al riguardo, doveva escludersi che il termine per la costituzione dell'opponente decorresse - allorché la notifica fosse stata effettuata tramite ufficiale giudiziario - dal momento in cui quest'ultimo aveva restituito alla parte istante l'originale dell'atto notificato Corte Cost. numero 107/2004 . Altrettanto pretestuoso era il duplice motivo con cui si sosteneva che il Giudice di primo grado non poteva e non doveva dichiarare esecutivo il decreto opposto perché emesso da giudice incompetente anche in ragione della ritenuta operante riserva di collegialità relativamente alla causa di opposizione , non potendo l'appellante ignorare che la questione di competenza riguardante l'emanazione del decreto atteneva a profili che il Giudice dell'opposizione era legittimato ad esaminare solo se l'opposizione fosse stata ammissibile/procedibile, ed in grado, come tale, di veicolare critiche contro il decreto opposto, sì che, mancando tale efficienza, il Giudice non poteva entrare nel merito dei motivi di opposizione, fossero stati essi di rito, o di carattere sostanziale. Avverso questa sentenza la Cipea - Consorzio fra Imprese di Costruzione Edilizia a Affini s.c.r.l. ha proposto ricorso per cassazione affidato ad un motivo e notificato il 31.03-3.04.2009 all'Impresa Brignoli Grandi Appalti s.r.l., che l'11-14.05.2009 ha resistito con controricorso. Cipea & amp Cariiee - CO.ED.A. – UNIFICA - Consorzio fra imprese di produzione edilizia e affini soc. coop. già CIPEA - Consorzio fra imprese di produzione edilizia e affini s.c.r.l. ha depositato memoria, nella quale anche valorizza le sopravvenute disposizioni normative di cui agli artt. 1 e 2 della legge numero 218 del 2011, di modifica dell'art. 645 e interpretazione autentica dell'articolo 165 del codice di procedura civile in materia di opposizione al decreto ingiuntivo, entrata in vigore il 20.01.2012. Motivi della decisione In via preliminare di rito va disattesa l'istanza di interruzione del presente giudizio, formulata dalla società resistente in relazione alla sopravvenuta declaratoria del suo fallimento. Infatti, in tema di giudizio di cassazione, l'intervenuta modifica dell'art. 43 legge fall., per effetto dell'art. 41 del d.lgs. 9 gennaio 2006, numero 5, nella parte in cui recita che l'apertura del fallimento determina l'interruzione del processo , non comporta una causa di interruzione del giudizio in corso in sede di legittimità posto che in quest'ultimo, che è dominato dall'impulso d'ufficio, non trovano applicazione le comuni cause di interruzione del processo previste in via generale dalla legge cfr tra le altre, Cass. numero 21153 del 2006 numero 14786 del 2011 numero 17450 del 2013 . A sostegno del ricorso si denunzia Violazione e falsa applicazione dell'art. 647 c.p.c. in relazione all'art. 360 numero 3 c.p.c Nullità della sentenza e del procedimento ex art. 360 numero 4 c.p.c. . La ricorrente sostiene che la statuizione confermata in appello, d'improcedibilità dell'opposizione per difetto di sua tempestiva costituzione rispetto alla prima notificazione avvenuta l'11.05.2005, è erronea in ragione pure del previsto potere di riproporre l'opposizione qualora non sia ancora decorso il termine per essa stabilito, nel caso pari a 40 giorni e scaduto il 30.05.2005 rispetto al 20.04.2005, data in cui il provvedimento monitorio era stato notificato , potere che aveva legittimamente esercitato, essendo stato l’atto di opposizione rinotificato il 19.05.2005 e seguito da tempestiva costituzione in giudizio in pari data. Formula conclusivamente i seguenti quesiti di diritto, ai sensi dell'art. 366 bis c.p.c., applicabile ratione temporis Dica l’Ecc.ma Suprema Corte adita se, pur in assenza di una tempestiva costituzione in giudizio, ai sensi dell'art. 647 c.p.c. il decreto di esecutività del decreto ingiuntivo non possa essere emesso quando non sia interamente decorso il termine perentorio previsto dall'art. 641 c.p.c. se, conseguentemente, l'opponente a decreto ingiuntivo che abbia proposto opposizione non seguita da costituzione in giudizio, possa legittimamente riproporre l'opposizione, entro il termine fissato nel decreto ingiuntivo ai sensi dell'art. 641 c.p.c., provvedendo alla rinotificazione della medesima opposizione, accompagnata da rituale e tempestiva costituzione in giudizio . Il motivo merita favorevole apprezzamento. In effetti, anche in conformità ai principi costituzionali del giusto processo ed in linea con i principi già affermati pure in tema di consumazione dell'impugnazione cfr tra le altre, Cass. numero 15721 del 2011 numero 7344 del 2012 numero 6654 del 2013 , l'opponente a decreto ingiuntivo che abbia proposto opposizione seguita da ritardata costituzione, può legittimamente riproporre l'opposizione, entro il termine fissato nel decreto ingiuntivo ai sensi dell'art. 641, primo e secondo comma, cod. proc. civ., accompagnata da rituale e tempestiva costituzione in giudizio cfr. Cass. numero 22338 del 2004 Corte Cost. numero 18 del 2002 . D'altra parte in caso di tempestiva opposizione seguita da intempestiva costituzione dell'opponente il creditore ingiungente non può ottenere la declaratoria di esecutività del provvedimento prevista dall'art. 647 c.p.c. cfr Cass. numero 13252 del 2006 numero 25621 del 2008 Corte Cost. numero 18 del 2002 cit. , meno che mai quando l'opponente abbia tempestivamente proposto una seconda tempestiva opposizione o, come nella specie è avvenuto, si sia limitato del pari tempestivamente a rinnovare la notificazione del primo atto di opposizione, poi provvedendo nell'uno come nell'altro caso a costituirsi nel previsto termine decorrente dalle nuove date, sia pure dimidiato in tema cfr Cass., numero 2242 del 2012 numero 7792 del 2012 numero 6989 del 2013 . Conclusivamente il ricorso deve essere accolto e l'impugnata sentenza cassata con rinvio alla Corte di appello di Milano, in diversa composizione, cui si demanda anche la pronuncia sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte di appello di Milano, in diversa composizione.