In tema di produzione di energia elettrica da fonte idrica e quindi di concessioni di grande derivazione a fini idro-elettrici, i principi di evidenza pubblica vanno attuati in modo proporzionato e congruo all’importanza della fattispecie e, quindi, applicati anche a quella non interessata da specifiche disposizioni comunitarie recanti l’obbligo di una procedura competitiva ad hoc il Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea possiede, infatti, efficacia diretta ed auto-esecutiva.
E’, così, legittima la sentenza di merito con cui, accertata la presentazione di più richieste e la violazione dei principi di parità di trattamento, libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi, venga annullato il provvedimento della Regione con cui sia stata data preferenza a quella richiesta dell’ente pubblico territoriale, disapplicando quindi, per incompatibilità comunitaria, la norma regionale ad hoc non finalizzata ad assicurare una tutela più intensa dell’interesse ambientale coinvolto nell’uso della risorsa idrica e non rappresentante la specifica funzione, costituzionalmente orientata, della P.A. Il principio si argomenta dalla sentenza n. 27882, depositata il 13 dicembre 2013. Il caso. Una Regione autonoma emetteva decreto in favore del Comune richiedente una concessione di derivazione d’acqua ad uso idroelettrico da due torrenti, rigettando l’istanza concorrente presentata sedici mesi prima da una s.r.l. che, quindi, ricorreva in giudizio, ottenendo l’annullamento del medesimo decreto. Gli interessi pubblici tra servizi pubblici essenziali e mercato aperto. Sotto il profilo formale, è da ricordare che ciascuno Stato U.E. ha la potestà legislativa di disciplinare ed organizzare, in autonomia, i servizi pubblici di carattere anche commerciale ciò consente una deroga ad hoc dei principi generali nel caso in cui la funzione di servizio pubblico, per la realizzazione di interessi pubblici essenziali, esiga regole particolari, giustificando così ragionevoli limitazioni della concorrenza. Segnatamente, le attività di produzione, importazione, esportazione, acquisto e vendita di energia elettrica sono libere nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico e, precisamente, della sicurezza di approvvigionamento, della regolarità, della qualità e del prezzo delle forniture nonché della protezione dell’ambiente e, quindi, della più razionale utilizzazione delle risorse ambientali, comprese quindi quelle idriche. E’ da notare, peraltro, che la priorità all’ente pubblico territoriale non è, ex lege , ancorata alla condizione dell’utilizzo della risorsa a favore della comunità locale e senza finalità di lucro. Tuttavia, in ambito di settori infra -interessi privatistici ed ultra -interessi pubblicistici, è necessario ricorrere a principi-espressione di una democrazia non meramente istituzionale per cui è legittima la gara tra ente pubblico e soggetto privato nonché l’aggiudicazione a quest’ultimo così, tra esercizio di attività imprenditoriali, tutela di interessi comuni e salvaguardia dell’ambiente, prevale, in attuazione dei criteri della potestà legislativa e delle funzioni costituzionali ed amministrative, la norma endo-ordinamentale conforme a quella sovra-nazionale erga omnes , essendo quest’ultima norma posta avanti” alle altre ed idonea a produrre effetti giuridici attivi. Autorizzazioni e gare d’appalto per la costruzione di nuovi impianti di generazione svolte secondo criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori. In ambito di concessioni di energia da fonti rinnovabili e quindi di attività di rilevanza economica e dunque di concorrenza, è necessaria l’indizione di un’apposita procedura competitiva, quale diritto soggettivo piuttosto che mero interesse legittimo, onde garantire, rispetto alla produzione e gestione di una risorsa strategica, condizioni di parità tra operatori economici. E’, quindi, illegittima, in quanto difforme dai principi a tutela del libero mercato e perciò con effetti distorsivi e potenzialmente lesivi, l’ingiustificata ed incondizionata preferenza conferita, ex lege della Regione anche se autonoma, alla domanda di concessione presentata dall’ente locale territoriale rispetto a quella, peraltro anteriore, del privato Trib. Sup. Acque Pubbliche n. 182/2012, Cass. n. 11653/2006 secondo l’ordinamento vigente, come novellato, la P.A. agisce, infatti, quale operatore economico privato e, pertanto, in regime di esclusione di qualsiasi riserva e privilegio pubblico anche alle aziende controllate dagli enti locali proc. infraz. IP/05/920 . Va, pertanto, data prevalenza, sulla norma interna confliggente, alle norme dell’U.E. direttamente applicabili. Ergo , il ricorso va rigettato e la sentenza va confermata.
Corte di Cassazione, sez. Unite Civili, sentenza 3 - 13 dicembre 2013, n. 27882 Presidente Rovelli – Relatore Giusti Ritenuto in fatto 1. - La società SEFAR a r.l. ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale superiore delle acque pubbliche per ottenere l'annullamento del decreto in data 4 dicembre 2008 con il quale la Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia aveva respinto la domanda presentata dalla società il 31 gennaio 2005, intesa ad ottenere la concessione di derivazione d'acqua ad uso idroelettrico dai torrenti omissis e nel Comune di Comeglians, accordando preferenza, ai sensi dell'art. 17, comma 8, della legge regionale 3 luglio 2002, n. 16 Disposizioni relative al riassetto organizzativo e funzionale in materia di difesa del suolo e di demanio idrico , alla domanda concorrente in data 25 maggio 2006 del Comune di Comeglians, diretta, anch'essa, ad ottenere una concessione di derivazione a fini idroelettrici. Nel giudizio si sono costituiti, per resistere al ricorso, sia il Comune di Comeglians che la Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia. L'adito Tribunale superiore delle acque pubbliche, con sentenza resa pubblica mediante deposito in cancelleria il 7 dicembre 2012, ha accolto il ricorso e, per l'effetto, ha annullato il provvedimento impugnato. Il Tribunale superiore ha osservato che l'art. 17, comma 8, della citata legge regionale - secondo cui in presenza di più richieste di concessione di derivazione, la priorità è assicurata a quelle presentate dagli enti pubblici territoriali” - prevede una ingiustificata e incondizionata preferenza per la domanda di concessione dell'ente locale territoriale, in contrasto con i principi a tutela del libero mercato concorrenziale sanciti dagli artt. 43 e ss. del Trattato CE. Secondo il Tribunale, i principi di evidenza pubblica, da attuare in modo proporzionato e congruo all'importanza delle fattispecie in rilievo, vanno applicati, in quanto dettati in via diretta e self-executing dal Trattato, anche alle fattispecie non interessate da specifiche disposizioni comunitarie prevedenti una procedura competitiva puntualmente regolata. In tema di derivazione d'acqua per la produzione di energia elettrica, la sottoposizione ai principi di evidenza pubblica - ha proseguito il Tribunale superiore - trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di derivazione idrica si fornisce un'occasione di guadagno a soggetti o-peranti sul mercato, e ciò imporrebbe una procedura competitiva ispirata ai principi di trasparenza e non discriminazione. Di qui, appunto, la dichiarata disapplicazione, per incompatibilità comunitaria, della norma della legge regionale. 2. - Per la cassazione della sentenza del Tribunale superiore - il cui dispositivo è stato notificato per estratto dalla cancelleria in data 23 gennaio 2013 - la Regione ha proposto ricorso, con atto notificato il 9 marzo 2013, sulla base di un motivo. La società SEFAR ha resistito con controricorso. L'altro intimato - il Comune di Comeglians - non ha svolto attività difensiva in questa sede. La società controricorrente ha depositato una memoria illustrativa in prossimità dell'udienza. Considerato in diritto 1. - Con l'unico motivo violazione e falsa applicazione dell'art. 106 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea - TFUE, già art. 86 del Trattato, in relazione all'art. 17, comma 8, della legge regionale Friuli-Venezia Giulia 3 luglio 2002, n. 16 , la Regione si duole che non si sia tenuta in alcuna evidenza la peculiarità della concessione rilasciata al Comune di Comeglians che aveva giustificato il diniego della concessione richiesta dalla Sefar. Premette la ricorrente che l'art. 86 del Trattato, ora 106 TFUE, nel riconoscere a tutti gli Stati la possibilità di disciplinare e organizzare in autonomia i servizi pubblici di carattere anche commerciale, prevede un'espressa deroga nel caso in cui la missione di servizio pubblico e-siga regole particolari. Nel caso di specie - sostiene la Regione - la missione affidata al Comune di Comeglians - piccolo Comune montano sito nell'alta Provincia di Udine con una popolazione residente di poco più di 500 abitanti - è quella di promuovere l'uso della risorsa energia agli specifici ed esclusivi fini dell'approvvigionamento, senza fini di lucro, della comunità locale. Per questi motivi sarebbero giustificabili ragionevoli limitazioni della concorrenza, in vista della realizzazione di interessi pubblici di portata essenziale. 2. - Il motivo è infondato. 2.1. - Il mercato dell'energia elettrica è informato ai principi della concorrenza, fatti salvi gli obblighi del servizio pubblico per quanto riguarda la sicurezza, compresa la sicurezza di approvvigionamento, la regolarità, la qualità ed il prezzo delle forniture nonché la protezione dell'ambiente. L'Unione Europea ha dettato le norme generali di organizzazione del settore attraverso gli artt. 3 e 4 della direttiva 96/92/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 19 dicembre 1996 concernente norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica. La prospettiva di conseguire un mercato dell'energia elettrica concorrenziale” tra le imprese elettriche art. 1 è affidata alla regola secondo cui le autorizzazioni e le gare di appalto” per la costruzione di nuovi impianti di generazione devono essere svolte secondo criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori” art. 4 . La successiva direttiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 giugno 2003, nell'abrogare la direttiva 96/92/CE, ha mantenuto ferma questa impostazione. Sul presupposto che La libera circolazione delle merci, la libera fornitura dei servizi e la libertà di stabilimento, assicurate ai cittadini Europei dal trattato, possono essere attuate soltanto in un mercato completamente aperto” considerando n. 4 , la direttiva, con una norma provvista di effetto diretto, impone agli Stati membri di adottare una procedura di autorizzazione informata a criteri di obiettività, trasparenza e non discriminazione” per la costruzione di nuovi impianti di generazione art. 6 . L'esigenza che la produzione e la distribuzione dell'energia siano realizzate in un regime di libera concorrenza è particolarmente avvertita nel caso di energia prodotta da fonti rinnovabili, tra cui l'energia idraulica. A tal fine, la direttiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio - dopo avere sottolineato considerando n. 3 l'importante ruolo svolto dalle piccole e medie imprese locali o regionali al fine del conseguimento di una politica energetica sostenibile e competitiva - ribadisce il dovere degli Stati di prendere le misure appropriate per assicurare, tra l'altro, che le norme in materia di autorizzazione, certificazione e concessioni di licenze siano og-gettive, trasparenti, proporzionate, [e] non contengano discriminazioni tra partecipanti”. In questo quadro si inserisce il d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, con cui è stata data attuazione alla citata direttiva 96/92/CE. Dopo aver stabilito, con la norma di apertura art. 1 , il principio secondo cui Le attività di produzione, importazione, esportazione, acquisto e vendita di energia elettrica sono libere nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico”, l'art. 12 del decreto legislativo nel testo modificato, da ultimo, dall'art. 37 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134 stabilisce che per il rilascio di concessioni di grande derivazione d'acqua per uso idroelettrico è indetta una gara ad evidenza pubblica, nel rispetto della normativa vigente e dei principi fondamentali in tema di tutela della concorrenza, libertà di stabilimento, trasparenza, non discriminazione e assenza di conflitto di interessi”. 2.2. - In una vicenda, analoga alla presente, che vedeva contrapposte, in concorrenza ordinaria, due domande di concessioni acqua a scopo idroelettrico, una presentata da una società privata a responsabilità limitata e l'altra da una società pubblica l'Azienda elettrica municipale Tirano s.p.a. , e nella quale la concessione era stata rilasciata alla società pubblica in applicazione del criterio di preferenza fissato dall'art. 22 della legge della Regione Lombardia 29 giugno 1998, n. 10 Disposizione per la valorizzazione, lo sviluppo e la tutela del territorio montano in attuazione della legge n. 97/1994 , prevedente che le concessioni per lo sfruttamento delle acque per la produzione di energia elettrica superiori a 30 KW, e fino a 3MW, sono rilasciate prioritariamente a società pubbliche o a società miste pubblico-private, con la partecipazione dei comuni direttamente interessati dal corso d'acqua utilizzato”, queste Sezioni Unite, con la sentenza 18 maggio 2006, n. 11653, hanno respinto il ricorso avverso la sentenza del Tribunale superiore delle acque pubbliche che, nell'accogliere l'impugnativa della società privata, aveva disapplicato, per contrasto con il diritto comunitario, la citata norma della legge della Regione Lombardia e ciò sul rilievo che nel settore dell'energia elettrica la normativa comunitaria ha inteso assicurare un mercato aperto caratterizzato dalla libera concorrenza, da principi e regole di trasparenza e di non discriminazione, sì da consentire ad ogni operatore economico di poter concorrere a procedure di autorizzazioni, gare, aggiudicazioni, concessioni ed altro in condizioni di parità , di talché nell'indicato settore gli enti pubblici agiscono come qualsiasi operatore economico privato . 2.3. - Non v'è dubbio che i criteri concernenti l'aggiudicazione di una concessione di derivazione devono tenere conto degli interessi pubblici coinvolti. Per un verso, infatti, le acque che ne sono oggetto sono un bene comune e costituiscono una risorsa che deve essere salvaguardata ed utilizzata secondo criteri di solidarietà, e, per l'altro verso, qualsiasi uso delle acque va effettuato salvaguardando le aspettative e i diritti delle generazioni future a fruire di un integro patrimonio ambientale, in un contesto che assicura priorità all'uso dell'acqua per il consumo umano rispetto agli altri usi del medesimo corpo idrico artt. 1 e 2 della legge 5 gennaio 1994, n. 36, e, ora, art. 144 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, recante Norme in materia ambientale . Questa prospettiva di tutela ambientale il testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e gli impianti elettrici approvato con il regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 - con le innovazioni che ad esso hanno via via apportato il d.lgs. 12 luglio 1993, n. 275 Riordino in materia di concessione di acque pubbliche , il d.lgs. 11 maggio 1999, n. 152 Disposizioni sulla tutela delle acque dall'inquinamento e recepimento della direttiva 91/271/CEE concernente il trattamento delle acque reflue urbane e della direttiva 91/676/CEE relativa alla protezione delle acque dall'inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti agricole e, da ultimo, il d.lgs. n. 152 del 2006 - ha inteso promuovere e salvaguardare quando ha previsto a pareri istruttori in ordine alla compatibilità della utilizzazione prefigurata nelle domande, relative sia a grandi sia a piccole derivazioni, con le previsioni del piano di bacino b criteri di comparazione improntati alla preferenza della domanda che, da sola o in connessione con altre utenze concesse o richieste, presenti la più razionale utilizzazione delle risorse idriche tenendo conto del livello di soddisfacimento delle esigenze essenziali dei concorrenti, delle effettive possibilità di migliore utilizzo delle fonti in relazione all'uso e delle caratteristiche quantitative e qualitative del corpo idrico , e che, per lo stesso tipo di uso, garantisca la maggiore restituzione di acqua in rapporto agli obiettivi di qualità dei corpi idrici stabilendosi poi che, qualora tra più domande concorrenti si riscontri una sostanziale equivalenza, è accordata preferenza alla prima domanda quando non ostino motivi prevalenti d'interesse pubblico e il primo richiedente si obblighi ad attuare la più vasta utilizzazione c criteri, ancora, condizionanti il rilascio della concessione, dovendosi accertare che non sia pregiudicato il mantenimento o il raggiungimento degli obiettivi di qualità definiti per il corso d'acqua interessato, e che sia garantito il minimo deflusso vitale e l'equilibrio del bilancio idrico. 2.4. - La preferenza che, in presenza di più richieste di concessione di derivazione d'acqua, anche per fini idroelettrici, l'art. 17, comma 8, della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia n. 16 del 2002 nel testo, ratione temporis applicabile, anteriore alle modifiche apportate dall'art. 203, comma 1, lettera a, della legge regionale 21 dicembre 2012, n. 26 - Legge di manutenzione dell'ordinamento regionale 2012 , accorda alla domanda presentata dall'ente locale territoriale, non è intesa ad assicurare una tutela più intensa all'interesse ambientale coinvolto nell'uso della risorsa idrica, né rappresenta - in un contesto nel quale la priorità non è normativamente ancorata alla condizione, neppure posta dall'atto amministrativo di rilascio della concessione per come risulta riportato nella sentenza e nel ricorso , che la risorsa sia utilizzata a favore della comunità locale e, comunque, senza finalità di lucro, in relazione alle peculiari caratteristiche sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento - una misura limitativa bensì della concorrenza, ma giustificata dalla necessità di rendere possibile l'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione” affidata al Comune. In luogo di una procedura di rilascio di concessione che apra” il mercato in ordine alla produzione e gestione di una risorsa strategica quale è l'energia idroelettrica, la disposizione di legge regionale risolve la procedura comparativa, avviata con la pubblicazione nel Bollettino Ufficiale della Regione dell'avviso di presentazione della domanda di concessione di derivazione presentata dalla società privata, mediante la previsione di una riserva e di un privilegio pubblico, del tutto incoerente rispetto alle regole di concorrenza e suscettibile, al contempo, di effetti discriminatori e distorsivi, almeno potenzialmente, anche a danno delle imprese degli altri Stati membri stante il valore della derivazione idrica e la sua ubicazione in un luogo idoneo ad attrarre il loro interesse , rendendo così la possibilità di accesso di tali operatori economici estremamente remota, se non addirittura teorica, dato che i potenziali candidati rinunciano fin dall'inizio ad impegnarsi nel complesso lavoro tecnico di elaborazione e presentazione dell'offerta per partecipare ad una selezione soggetta a simili condizioni. Inoltre, essa si muove in una direzione contraria alle indicazioni fornite a livello comunitario procedura d'infrazione IP/05/920 , volte ad eliminare qualsiasi ingiustificato favor riconosciuto, non solo ai concessionari uscenti, ma anche alle aziende controllate da enti locali. L'art. 17, comma 8, della legge regionale determina, nell'ambito della procedura di attribuzione delle concessioni idroelettriche, un'ingiustificata compressione dell'assetto concorrenziale del mercato, in contrasto con norme dell'Unione provviste di effetto diretto, violando il principio di parità di trattamento che si ricava dagli artt. 49 e ss. del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, in tema di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori interessati alla gestione di attività di rilevanza economica e, allo stesso tempo, le regole di trasparenza e non discriminazione imposte nel mercato interno dell'energia, anche da fonti rinnovabili, dalle direttive 2003/54/CE e 2009/28/CE. Correttamente, pertanto, la sentenza impugnata ha risolto l'antinomia disapplicando l'art. 17, comma 8, della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia e dando la prevalenza, sulla norma interna confliggente, alla norme dell'Unione direttamente applicabili. 3. - Il ricorso è, pertanto, rigettato. La novità e l'importanza delle questione trattata impongono l'integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio di cassazione. 4. - Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è respinto, sussistono le condizioni per dare atto - ai sensi dell'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - Legge di stabilità 2013 , che ha aggiunto il comma 1-quater all'art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 - della sussistenza dell'obbligo di versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione integralmente rigettata. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e dichiara interamente compensate tra le parti le spese di lite. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente Regione Friuli-Venezia Giulia, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma I-bis dello stesso art. 13.